제3장 분할의 방법 1. 총설 공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 않을 경우에는 재판상 분할을 인정한다(민법 269조 1항). 또, 협의분할이건 재판상 분할이건 간에 현물분할을 원칙으로, 대금분할이나 가격분할은 예외적으로 인정한다(민법 269조 2항).★ 민법 제269조(분할의 방법) ① 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니한 때에는 공유자는 법원에 그 분할을 청구할 수 있다.② 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다.2. 분할의 절차(협의분할과 재판상 분할)가. 협의 분할 공유물분할은 재판에 앞서 공유자들 간의 협의에 의하는 것이 원칙이다. 분할청구는 공유자 각자가 할 수 있지만, 분할실행에 있어서는 공유자 전원이 참여하여야만 한다. 모든 공유자가 분할에 대해 직접적인 이해당사자이기 때문이다. 따라서, 공유자 전원이 참여하지 않은 분할절차는 무효이다. 이러한 논리는 재판상 분할에 있어서도 마찬가지이다. 협의로 분할함에 있어서는 현물분할이 원칙이기는 하지만, 협의라고 하는 계약자유의 원칙상 분할의 방법은 자유롭게 가능하다. 공유물을 제3자에게 매각하여 대금을 분할하는 방법(학계에서는 이를 “대금분할”이라고 한다), 공유자 1인이 다른 공유자의 지분을 취득하고 그 대가를 지급하는 방법(이를 “가격분할”이라고 한다) 등은 물론, 대금분할이나 가격분할을 절충한 형태나 그 밖에 기타 여러 가지 방법 모두 가능할 수 있다. 각자의 지분에 얽매이지 않은 협의도 얼마든지 가능함은 물론이다. 나. 재판상 분할(공유물분할의 소) (1) 요건 재판으로 공유물분할을 구하기 위해서는 공유자 간에 분할에 관한 협의가 성립되지 아니하였어야 한다. 따라서, 분할에 관한 합의가 이미 성립되었다면 공유물분할에 관한 소 제기는 허용되지 않는다(후술하게 되는 바와 같이, 비록 등기절차는 마무리되지 않았지만 분할에 관한 합의가 성립되었다면 구분소유권 공유관계가 성립되었다고 보아서, 공유물분할소송이 아닌 명의신탁해지에 기한 이전등기재판을 하는 것이 일반적이다). ★ 대법원 1995.1.12. 선고 94다30348,94다30355 (반소)판결 【공유물분할등기등】-공유물분할은 협의분할을 원칙으로 하고 협의가 성립되지 아니한 때에는 재판상 분할을 청구할 수 있으므로 공유자 사이에 이미 분할에 관한 협의가 성립된 경우에는 일부 공유자가 분할에 따른 이전등기에 협조하지 않거나 분할에 관하여 다툼이 있더라도 그 분할된 부분에 대한 소유권이전등기를 청구하든가 소유권확인을 구함은 별문제이나 또다시 소로써 그 분할을 청구하거나 이미 제기한 공유물분할의 소를 유지함은 허용되지 않는다.- 협의가 성립되지 아니하였다는 것은, 공유자들 간에 분할에 관한 협의가 실제로 진행되었지만 합의에 이르지 못한 경우는 물론이고, 공유자 중 1인이 협의에 응할 의사가 없음을 명백히 하였다거나, 또는 행방불명되어 처음부터 협의가 불가능한 경우도 포함된다. 공유자 1인이 협의에 응하지 아니한다면 어차피 전체 협의는 불가능하다는 점에서 다른 공유자들과 협의할 필요없이 바로 소 제기가 가능하다. ☞ 부동산공유지분을 매수하였지만 아직 지분이전등기를 경료하지 않은 상태에서 지분이전등기와 함께 공유물분할의 소를 함께 제기할 수 있는지에 대해서는 논란이 있다. 다수설은, 물권변동에 관하여 성립(成立)요건주의를 취하는 우리 민법의 해석으로는 아직 소유권취득을 하지 못한 상태라는 점을 근거로 지분이전등기 이전에는 공유자가 아니라는 점에서 공유물분할 소가 불가능하다고 판단한다(반면 소수설은, 소송으로 지분이전등기를 받은 후에 다시 분할소송을 제기해야하는 것은 지나치게 절차가 번잡하다는 이유로 이를 긍정하고 있다).(2) 성질 공유물분할의 소는, 기존의 공유관계를 폐지하고 각자가 단독소유권을 취득하는 법률관계를 형성한다는 점에서 성질상 “형성(形成)의 소”라고 한다. 더구나, 형성요건이 법규에 따로 정해져있지 않아 법원의 자유재판에 일임되어 있다는 점에서 “형식적 형성의 소”로 분류한다. 그 때문에 이 소송은 소송사건이라기 보다는 비송(非訟)사건과 성격이 유사하다. 그 때문에 법원은 당사자가 주장하는 분할에 관한 방법에 얽매이거나 구속되지 않고 “공평”이라는 잣대로 분할의 방법을 정할 수 있다. 법원은 공유물의 위치, 면적, 사용가치, 이용 상황, 주위환경, 실제 점유위치 등을 고려하여 가장 공평할 수 있는 방법을 찾게 된다. 그렇다고 해서, 청구취지를 “----공유물을 분할하여 달라”는 식으로만 기재하는 것은 허용되지 않는다. 이런 청구는 청구취지 불특정을 이유로 소가 각하될 수 있다. ★ 대법원 1969.12.29. 선고 68다2425 판결 【공유물분할】【판결요지】 공유재산의 면적 위치 사용가치 가격 공유자의 실제점유 위치 등을 제대로 고려하지 않고 심히 불공평하게 공유물의 분할방법을 결정한 것은 위법이다.【판결이유】----그러나 그와같은 도면표시대로 분할한다면 원고는 가로 57.45척 세로 68.4척의 거의 정방형의 쓸모 있는 훌륭한 토지를 취득하게 되는 반면에 피고들은 가로 5.95척 내지 12척 세로 68.4척의 토지부분 즉 무단히 길기만하고 폭이 지나치게 좁은 쓸모없는 장방형의 토지를 갖게 될 것인 바 원심및 1심의 현장검증 결과에다 원심증인 차범성의 증언과 당사자 변론의 전취지를 보태어 보면 이 사건 대지는 번창한 상가중심지역으로서 위 도면 ㅇ. ㄴ. 사이를 연결한 가로부분은 상가대로에 접한 점포의 전면으로 ㅈ. ㄱ. 사이를 연결한 후면 부분에 비하여 월등한 가격차이가 있는데 위와같이 상가 대로면에 접한폭이 지나치게 좁고 길기만한 토지로서는 점포로 유효적절하게 사용되기에 부적당함은 물론, 이 땅위에 상업지역에 알맞는 건물은 고사하고 보통 건물 마저 건축하기 어렵고 더우기 건물축조에 관한 건축법 및 민법상의 관계제한 규정을 비쳐보면 이에 대한 건축은 불가능하다 할 것이므로 대지로서의 효용이 극히 감소되는 동시에 현저하게 그 가격이 감손될 염려있음이 명백하다.무릇 공유물분할의 방법은 공유재산의 방법은 공유재산의 면적위치, 사용가치, 가격, 공유자의 실제 점유 위치등 제반사정을 종합 고려하여 공평하게 결정하여야 하며 불공평한 경우에는 위법이라고 할 것인바, 본건의 경우 위 제2항 판단에서 설시한 바 대략적인 위치특정에 따르는 점유관계 사실을 고려에 넣어야 하고 그밖에 이 사건 대지는 시가지 계획실시로 인한 환지인 상업중심지로서 시가지 계획의 원칙에 따르는 고층건물 건축적지인 사실, 전차대로 접선면이 환지 전에는 69척이던 것이 환지 후에는 103척으로 확장된 사실(원판결 첨부 제2의2도면 및 갑 3호증의1첨부 제2도면과 동 호증첨부 제5도면 대조)갑 3호증의1(판결)에 갑 13호증 을 1호증의 3(각 환지 지구내 대지위치 확정시행에 관한 건)을 보태어 보면 원고가 자기 의사를 무시한 부당한 것이라 하여 이의취소를 구하는 행정소송을 제기 승소한 1958.7.3.자 서울특별시관재국장의 경정위치 도면은 1심 및 원판결이 지적 첨부한 제2의2 도면이 아니고 갑 3호증의 1(판결)첨부 제3도면(갑 13호증 을 1호증의 3각 첨부도면과 동일)을 말하는 것이고 1심 및 원판결 첨부 제2의2도면 갑 3호증의1 첨부제2도면과 동일)은 원고와 서울 관재국장 및 이해 관계인 (본건 피고들로 엿보인다)등이 합석하여 타당하다고 합의작성한 도면인 것이고 인정되는 사실 등도 아울러 종합하여 가장 공평하고 타당한 분할방법을 결정하여야 할 것인데도 불구하고 원심이 이에 이르지 않고 판결첨부 제3도면 표시와 같이 분할하는 것이 공평하다고 인정 판시하였음은 피고들에게 지나친 불이익으로 원고에게만 일방적으로 유리하게 심히 공평을 잃은 분할 방법을 결정한 위법 있다 할 것이고 논지는 이유 있다.★ 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 【공유물분할】공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다.★ 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결 【공유물반환】공유물분할의 소는 형성의 소이며, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 합리적인 방법으로 공유물을 분할할 수 있는 것이므로, 분할청구자가 바라는 방법에 따른 현물분할을 하는 것이 부적당하거나 이 방법에 따르면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있다고 하여 이를 이유로 막바로 대금분할을 명할 것은 아니고, 다른 방법에 의한 합리적인 현물분할이 가능하면 법원은 그 방법에 따른 현물분할을 명하는 것도 가능하다.이러한 분할판결의 형성력은 소송의 당사자 뿐 아니라 대외적으로 효력이 미치게 되면서, 공유물분할소송에 직접적인 이해관계인이 아니어도 분할판결로 확정된 법률관계를 수긍할 수 밖에 없다. (3) 소의 당사자공유물분할의 소는 민사소송법상 필수적 공동소송이므로, 공유자 전원이 당사자가 되어야 한다. 따라서, 비록 일부 공유자들과는 협의가 성립되었다고 하더라도, 협의가 성립되지 않은 공유자들만을 당사자로 소송을 할 수는 없고, 공유자 전원이 당사자가 되어야만 한다. 결국, 공유물분할을 구하는 측이 원고, 원고를 제외한 나머지 다른 공유자전원이 피고가 된다. 처음에 제기한 소에서 공유자 전원이 당사자가 되지 못했을 경우에는 공동소송인 추가를 신청하는 등의 방법으로 소송상 하자를 치유하여 판단을 받을 수도 있다. ★ 민사소송법 제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) ① 소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.② 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.③ 제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.★ 민사소송법 제68조(필수적 공동소송인의 추가) ① 법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.② 제1항의 허가결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다.③ 제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.★ 대법원 2003. 12. 12. 선고 2003다44615,44622 판결 【공유물분할·소유권이전등기절차등】공유물분할청구의 소는 분할을 청구하는 공유자가 원고가 되어 다른 공유자 전부를 공동피고로 하여야 하는 고유필수적 공동소송이고, 공동소송인과 상대방 사이에 판결의 합일확정을 필요로 하는 고유필수적 공동소송에 있어서는 공동소송인 중 일부가 제기한 상소는 다른 공동소송인에게도 그 효력이 미치는 것이므로 공동소송인 전원에 대한 관계에서 판결의 확정이 차단되고 그 소송은 전체로서 상소심에 이심되며, 상소심판결의 효력은 상소를 하지 아니한 공동소송인에게 미치므로 상소심으로서는 공동소송인 전원에 대하여 심리·판단하여야 한다.결국, 공유물분할의 가능성을 염두에 두고서 공유지분을 낙찰받을 경우에는 공유자 전원이 소송당사자가 되어야만 하는 분할소송의 특성을 고려하여, 공유자수가 지나치게 많거나 등기부상 공유자 인적사항의 표시가 부정확한 경우(예를 들어, 등기부등재 시점이 일제시대이어서 명의자가 사망하였을 것으로 짐작됨에도 불구하고 상속등기 등이 없는 경우) 등은 송달 문제로 재판이 장기화될 가능성이 크다는 점을 주의할 필요가 있다.★ 광주고법 1985.5.24. 선고 84나173 제2민사부판결 : 상고 【건물철거등청구사건】공유물의 철거에 관한 소송은 필요적 공동소송이 아니고 공유자 중의 1인에 대한 건물철거소송에서 공유물이 분할 측정되어 있을 것을 요하는 것도 아니다.(4) 구체적 분할방법 (가) 분할의 원칙(현물분할) 여러 가지 점을 감안하여 공평하고 합리적으로 분할하여야 하지만, 분할의 방법은 현물분할이 원칙이다. 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다(민법 269조 1항).<판결주문례>대구 동○ ○○동 698-39 대 33㎡에 관하여, 별지 감정도 표시 1, 2, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ‘ㄱ' 부분 16㎡를 원고의 소유로, 같은 감정도 표시 2, 3, 4, 5, 6, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 ’ㄴ' 부분 17㎡를 피고의 소유로 분할한다.★ 대법원 1980.9.9. 선고 79다1131,1132 판결 【공유물분할등·소송인수참가】재판에 의한 공유물 분할은 원칙적으로 현물분할에 의하고 그것이 불가능하거나 또는 그것으로 인하여 분할된 토지 상호간에 간격의 차이가 생기거나 그 가격을 감소할 염려가 있는 경우에만 예외적으로 경매대금의 분할의 방법에 의할 수 있는 것이므로 원심이 토지현황에 의한 현물분할 가부에 관한 합리적 타당성 여부나 현물분할로 인한 가액의 감손 등의 여부를 심리판단하지도 아니한 채 만연히 현격한 가격의 차이가 생긴다고 속단하여 현물 분할을 할 수 없다고 단정하였음은 잘못이다.★ 대법원 2009.9.10. 선고 2009다40219,40226 판결 【공유물분할·지분경정등기절차이행청구】재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에 법원은 현물로 분할하는 것이 원칙이므로, 불가피하게 대금분할을 할 수밖에 없는 요건에 관한 객관적·구체적인 심리 없이 단순히 공유자들 사이에 분할의 방법에 관하여 의사가 합치하고 있지 않다는 등의 주관적·추상적인 사정에 터잡아 함부로 대금분할을 명하는 것은 허용될 수 없다.★ 대법원 1997. 4. 22. 선고 95다32662 판결 【공유물분할등】[1] 재판에 의하여 공유물을 분할하는 경우에는 현물로 분할하는 것이 원칙이고, 현물로 분할할 수 없거나 현물로 분할하게 되면 그 가액이 현저히 감손될 염려가 있는 때에 비로소 물건의 경매를 명하여 대금분할을 할 수 있는 것이므로, 위와 같은 사유가 없음에도 경매를 명함은 위법하다.[2] 토지의 형상 또는 위치와 면적, 당사자 간의 지분 비율 등에 비추어 토지를 현물로 분할하는 것이 가능하다고 하면서도, 당사자 사이에 토지 전체를 한꺼번에 매각하여 그 매각대금을 지분 비율에 따라 나누기로 하는 토지의 처분 등에 관한 약정을 이유로 현물로 분할하는 것이 적당하지 않다고 하여 경매를 명한 원심판결을, 위 약정이 토지를 함께 취득하여 처분해서 비용을 공제하고 나누자는 정도의 약정에 불과하고, 그것이 토지의 분할 방법을 약정하였던 것으로 보이지 않는다고 하여, 공유물의 분할 방법에 관한 법리의 오해를 이유로 파기한 사례.★ 수원지방법원 여주지원 2010. 2. 18.선고 2009가합1497 【공유물분할】☞‘상가건물이 집합건물법상의 구분소유권의 목적이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하였다는 이유로 현물분할을 할 수 없다’는 피고 항변을, 구분소유권의 목적이 충분히 될 수 있다는 이유로 배척한 사례<판결주문>별지 제1목록 기재 부동산을 별지 제2목록 기재 ‘부동산표시’ 및 별지 제3목록 기재 ‘분할 후 부동산의 소유자 현황표’와 같이 원고 및 피고들의 각 소유로 분할한다.<이유>--이에 대하여 피고들은, --원고가 이 사건 부동산이 집합건물법에 의해 구분소유권의 목적이 될 수 있는 건물이라는 전제하에서 이 사건 청구를 하고 있으나, 이 사건 부동산은 위 법에 의한 구분소유권의 목적이 될 수 있는 요건을 갖추지 못하고 있고--므로, 원고의 청구와 같은 내용의 분할이 불가능하고-- 주장한다.-- 이 사건 부동산이 적법한 방법에 의해 집합건물법 등에서 정한 구분소유권의 목적이 될 수 있는 요건을 갖추었는지에 관하여 보건대, 상가건물의 구분소유에 관한 내용을 정한 집합건물법 및 관계법령의 내용은 다음과 같다.집합건물법 제1조의2(상가건물의 구분소유) ① 1동의 건물 중 다음 각호에 해당하는 방식으로 수개의 건물부분이 이용상 구분된 경우에 그 건물부분(이하 "구분점포"라고 한다)은 이 법이 정하는 바에 따라 각각 소유권의 목적으로 할 수 있다. 1. 구분점포의 용도가 건축법 제2조 제2항 제6호의 판매 및 영업시설일 것 2. 1동의 건물 중 구분점포를 포함한 제1호의 판매 및 영업시설 용도에 해당하는 바닥면적의 합계가 1천평방미터 이상일 것 3. 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지를 바닥에 견고하게 설치할 것 4. 구분점포별로 부여된 건물번호 표지를 견고하게 부착할 것 ② 제1항의 규정에 의한 경계표지 및 건물번호표지에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제1조의2 제1항의 경계표지 및 건물번호표지에 관한 규정 제1조(경계표지) ① 집합건물의소유및관리에관한법률(이하 "법"이라 한다) 제1조의2 제1항 제3호의 규정에 의한 경계표지는 바닥에 너비 3센티미터 이상의 동판, 스테인레스 강판, 석재 그 밖에 쉽게 부식·손상 또는 마모되지 아니하는 재료로서 구분점포의 바닥재료와는 다른 재료로 설치하여야 한다. ② 경계표지 재료의 색은 건물바닥의 색과 명확히 구분되어야 한다. 제2조(건물번호표지) ① 법 제1조의2 제1항 제4호의 규정에 의한 건물번호표지는 구분점포내 바닥의 잘 보이는 곳에 설치하여야 한다. ② 건물번호표지 글자의 가로규격은 5센티미터 이상, 세로규격은 10센티미터 이상이 되어야 한다. ③ 구분점포의 위치가 표시된 현황도를 건물 각층 입구의 잘 보이는 곳에 견고하게 설치하여야 한다. ④ 건물번호표지의 재료와 색에 관하여는 제1조 제1항 및 제2항의 규정을 각각 준용한다.---를 종합해 보면, 이 사건 부동산은 판매 및 영업시설로, 바닥면적의 합계가 1,000㎡ 이상이고, 경계를 명확하게 식별할 수 있는 표지가 바닥에 견고하게 설치되어 있으며, 구분점포별로 부여된 건물번호표지를 견고하게 부착되어 있는 등 위 법령에서 정한 기준을 모두 갖추고 있는 사실이 인정되어, 이 사건 부동산은 집합건물에서 정한 구분소유권의 목적이 될 수 있는 상가건물의 요건을 모두 충족하였다고 판단된다. 결국, 원고는 적법한 방법으로 이 사건 부동산으로 하여금 집합건물법이 정한 구분소유권의 목적물이 될 수 있는 요건을 갖추게 하였으므로, 원고는 이 사건 부동산의 공유자로서 주문 제1항 기재와 같은 내용의 분할을 구할 수 있다. “현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다”고 규정하고 있는 민법 제269조 제2항을 엄격하게 해석하면 현물분할이 아니면 바로 경매를 통한 분할만이 가능할 수 있지만, 다음의 여러 판결에서 보는 바와 같이 법원은 분할의 공평성과 경제성을 도모하는 차원에서 공유자 일부만에 대한 분할, 일부 공유자에 대한 금전적인 보충을 하는 분할 등의 탄력적인 해석으로 현물분할제도를 보완하고 있다.★ 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결 【공유물반환】가. 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용되는 것이며 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유자로 남는 방법도 허용될 수 있다.나. 현물분할의 방법은 법원의 자유재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따라 합리적으로 분할하면 되는 것이고, 여기에서 공유지분비율에 따른다 함은 지분에 따른 가액비율에 따름을 의미하는 것으로 보는 것이 상당하므로 토지를 분할하는 경우에는 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같아야 할 것이나, 반드시 그렇게 하지 아니하면 안 되는 것은 아니고 토지의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 제반 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하는 것도 허용된다.★ 대법원 1992.11.10. 선고 92다39105 판결 【공유물반환】공유물분할의 소에 있어서 법원은 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황을 종합고려한 합리적인 방법으로 지분비율에 따른 분할을 명하여야 하고, 지분비율은 원칙적으로 지분에 따른 가액(교환가치)의 비율에 의하여야 하며, 목적물의 형상이나 위치, 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 원칙적으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 조종하여 분할을 명하여야 하지만 현물분할이 가능하고 또 그 필요도 있음에도 공유자 상호간에 지분가액에 상응하는 합리적인 현물분할방법이 없는 등 사유가 있을 때에는 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 방법도 고려할 수 있다.★ 대법원 2003.11.14. 선고 2003다2024 판결 【공유물분할】분할부분의 면적을 조정하거나 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하게 하는 방법으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할을 명하지 아니한 공유물분할방법의 적법성(소극)한편, 대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 【공유물분할】은, “공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다”고 판단하였다. 이 판결은, “--이 사건 부동산은 하나의 필지로 되어 있는 건물의 부지 및 구분건물의 대상이 되지 않는 하나의 건물로서 모두 물리적인 현물분할이 곤란하거나 분할로 인한 현저한 가액감손이 예상되고, 원고는 약 97%의 지분을 소유하고 있음에 반하여 피고의 지분은 약 3%에 불과하며, 만일 이 사건 부동산을 분할한다 하더라도 피고가 취득할 부분의 독자적인 사회적·경제적·법적 가치를 인정하기는 곤란하다고 보여지고, 또 원고가 전면적 가액보상방식에 의한 분할을 희망한 데 대하여, 피고는 이 사건 건물의 1층 일부와 2층에서 식당을 운영해 왔으면서도 스스로 경매에 의한 대금분할을 바라고 있는 점 등을 종합하여, 이 사건 부동산을 원고에게 취득시키는 것이 상당하다”고 판단하였는 바, 전면적 가격보상을 통해 피고의 지분을 인수하도록 허용한 점에 특징이 있다(반면, 이 판결의 원심은 “--이 사건 토지는 하나의 필지로 되어 있는 건물의 부지이고, 이 사건건물은 집합건물과 같은 독립성이 인정되지 않는 하나의 건물이므로, 이 사전 토지 및 건물에 대한 현물분할은 곤란하거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있다고 인정되고, 또한 협의분할과는 달리 재판상 분할에 있어서는 특정 공유자인 피고에게 價格補償만을 하여 그를 현물분할에서 완전히 배제하는 방법은 衡乎의 原則에 반하여 인정되지 아니하므로 결국 이 사건 토지와 건물을 경매에 부쳐 매각한 대금을 각 공유지분의 비율로 분할함이 상당하다”고 판단하였고, 대법원에서 파기되었다). 종전까지 인정되던 부분적 가격보상을 넘어서 전면적 가격보상도 현물분할의 한 방편으로 가능하다고 판시한 첫 판결로서, 향후 이 사안의 경우와 같이 공유자들간의 지분비율차이가 매우 심할 경우에는 이런 방향으로 선고될 가능성이 크다고 보여진다. ★ 수원지방법원 2010. 1. 28. 선고 2009가단58087 【공유물분할】<주문>1. 피고는 원고로부터 1,027,692원을 지급받음과 동시에 원고에게 경기 화성군 ○○읍 ○○리 378-5 임야 16㎡ 중 1/13 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.2. 원고는 피고로부터 제1항 기재 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행받음과 동시에 피고에게 1,027,692원을 지급하라. 3. 소송비용은 각자 부담한다.<이유>--- 이 사건 임야는 이 사건 대지 내에 포위되어 점이 박힌 형태로 위치하고 있을 뿐만 아니라 피고 소유 1/13 지분을 면적으로 환산하면 1.23㎡(16㎡ × 1/13)로 약 0.37평에 불과한 반면, 원고는 이 사건 임야 중 12/13 지분을 포함하여 이 사건 임야를 포위한 이 사건 대지까지 총 675.77㎡{이 사건 임야 14.77㎡(16㎡ × 12/13) + 이 사건 대지 661㎡, 약 204.42평}를 소유하고 있는 점, 이 사건 임야를 원고와 피고의 지분대로 현물 분할하더라도 피고로서는 이를 실질적으로 이용하는 것이 거의 불가능하고, 원고의 사용, 수익에도 지나친 제약이 가해질 것으로 보이는 점, 경매분할의 방법을 택한다고 하더라도 이 사건 임야의 형태나 위치, 면적 등에 비추어 시가대로 매각될 가능성은 거의 없어 보이는 점, 피고 소유 1/13 지분의 가격이 1,027,692원(13,360,000원 × 1/13, 원미만 버림)에 불과하여 원고의 자력 유무는 크게 문제되지 않을 것으로 여겨지는 점 등을 종합하면, 이 사건 임야를 원고의 단독 소유로 하되, 원고가 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 상응하는 대가를 피고에게 지급하는 현물분할의 방법으로 분할함이 상당하다고 판단된다. 따라서 피고는 원고에게 이 사건 임야 중 피고 소유 1/13 지분에 관하여 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 원고는 피고에게 피고의 공유지분에 상응하는 대가 1,027,692원을 지급하는 것으로 이 사건 임야를 분할하기로 하되, 위와 같은 이른바 ‘전면적 가격배상 방법에 의한 공유물분할’에 있어서 대가취득자로부터 현물취득자로의 공유지분권 이전과 현물취득자로부터 대가취득자로의 배상금지급의무의 부담은 공유물분할에 의하여 발생하고 서로 대가관계에 있어 그 견련관계를 인정할 수 있다는 점에서 양자간에 쌍무계약에 있어서와 마찬가지로 동시이행관계를 인정하는 것이 당사자 사이의 형평을 꾀할 수 있으므로, 가격배상금 지급과 지분이전등기절차 이행을 동시이행으로 명하기로 한다.--<유사판결: 수원지방법원 2010. 2. 17.선고 2009가단58100 공유물분할 판결>★ 서울고법 1996.9.10. 선고95나10589 판결：상고 【공유물분할 】공유물분할에 있어서 분할 후의 각 토지에 대하여 이해관계가 일치하는 복수의 공유자가 각각 일단이 되어 여전히 공유자로 남으면서 경제적 가치의 과부족을 조정하기 위하여 공유관계가 유지되는 어느 일방이 공유관계가 유지되는 상대방측에게 초과취득 부분의 대가를 금전으로 지급하는 경우에는 그 관계는 성질상 불가분채권·채무의 관계에 있다고 봄이 상당하다.하지만, 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용하지 않고 있다. 공유물분할청구가 공유관계의 해소를 구하는 권리라면, 현물분할이건 경매분할이건간에 공유관계를 해소할 수 있는 판결만이 가능하게 된다. ★ 대법원 2010.2.25. 선고 2009다79811 판결 【공유물분할】 --공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있으므로, 여러 사람이 공유하는 물건을 현물분할하는 경우에는 분할청구자의 지분 한도 안에서 현물분할을 하고 분할을 원하지 않는 나머지 공유자는 공유로 남게 하는 방법도 허용된다고 할 것이나, 그렇다고 하더라도 공유물분할을 청구한 공유자의 지분한도 안에서는 공유물을 현물 또는 경매·분할함으로써 공유관계를 해소하고 단독소유권을 인정하여야지, 그 분할청구자 지분의 일부에 대하여만 공유물 분할을 명하고 일부 지분에 대하여는 이를 분할하지 아니한 채 공유관계를 유지하도록 하는 것은 허용될 수 없다. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 양산시 원동면 화제리 (지번 생략) 임야 38,862㎡(이하, ‘이 사건 임야’라 한다)는 원·피고의 공유이고, 원고는 피고와 사이에 이 사건 임야에 대한 분할의 방법에 관하여 협의가 성립되지 아니하자 법원에 이 사건 임야의 분할을 청구하는 이 사건 소를 제기한 사실을 알 수 있는바, 이를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 이 사건 임야의 위치와 면적, 이용관계, 경제적 가치 등의 여러 상황에 따라 공유자의 지분 비율에 상응하는 합리적인 분할을 하되, 공유물분할을 청구한 공유자인 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 할 것이다. 이와 달리 원심은, 원고의 이 사건 임야에 관한 공유물분할청구권이 인정된다고 하면서도, ‘이 사건 임야 중 그 판시 (나)부분 10,428㎡는 원고 소유로, 판시 (가)부분 27,734㎡는 피고 소유로 하고 나머지 (다)부분 700㎡는 종전 지분의 비율로 원·피고 공유로 분할한다’고 하였으니, 이러한 원심의 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고 이 점을 지적하는 상고이유는 이유 있다.★ 대법원 2011.3.10. 선고 2010다92506 판결 【공유물분할】 원심은, 안성시 죽산면 용설리 산 128-6 임야 2,640㎡, 같은 리 산 128-9 임야 476㎡는 원고의 단독소유로, 같은 리 산 128-8 임야 817㎡는 피고의 단독소유로 분할하고, 같은 리 산 128-7 임야 2,717㎡ 중 325.35/2,717 지분은 피고의 소유로, 나머지 2,391.65/2,717 지분은 원고의 소유로 공유지분만을 조정한 제1심판결을 그대로 유지하였으나, 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원심으로서는 원·피고의 공유물인 같은 리 산 128-7 임야 또한 공유물분할을 청구한 원고에 대한 관계에 있어서는 그 공유관계를 해소하는 종국적인 분할을 하였어야 했으므로, 원심의 위와 같은 판단에는 공유물분할에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 원심이 위 산 128-7 임야가 위와 같은 지분비율대로 원·피고의 공유로 분할되는 점을 고려하여 나머지 임야를 위와 같이 분할하였음이 분명한 이상 위와 같은 위법은 나머지 임야에도 미친다고 할 수 있다. 이 점을 지적하고 있다고 볼 수 있는 상고이유의 주장은 이유 있다.(나) 예외적인 방법(경매를 통한 분할) 현물분할이 원칙이기는 하지만, 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 때에는 법원은 물건의 경매를 명할 수 있다(민법 269조 1항). 어떠한 경우가 현물로 분할할 수 없거나 분할로 인하여 그 가액이 현저히 감소될 염려가 있는 경우에 해당할 것인가의 여부는 법원이 구체적인 사건에 따라 공평하게 합리적으로 결정할 문제이다.경매를 통한 분할판결이 확정되면 판결의 형성력에 의해서 종래의 공유관계는 변동되어 경매신청권과 그에 따른 매각대금교부청구권이 발생한다. 공유자들이 보유한 공유지분은 다른 공유자의 경매신청에 따라 매각될 수 있게 된다. <판결 주문례>별지 목록 기재 각 토지를 경매에 부쳐 그 매각대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 별지 목록 기재 각 공유지분 비율에 따라 원고와 피고들에게 각 분배한다★ 대법원 1991.11.12. 선고 91다27228 판결 【공유물반환】재판에 의한 공유물분할은 각 공유자의 지분에 따른 합리적인 분할을 할 수 있는 한 현물분할을 하는 것이 원칙이며 대금분할에 있어서 ‘현물로 분할할 수 없다’는 요건은 이를 물리적으로 엄격하게 해석할 것은 아니고 공유물의 성질, 위치나 면적, 이용상황, 분할 후의 사용가치 등에 비추어 보아 현물분할을 하는 것이 곤란하거나 부적당한 경우를 포함한다 할 것이고, ‘현물로 분할을 하게 되면 현저히 그 가액이 감손될 염려가 있는 경우’라는 것도 공유자의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 분할 전의 소유지분 가액보다 현저하게 감손될 염려가 있는 경우도 포함한다고 할 것이다.★ 대법원 1993.1.19. 선고 92다30603 판결 【공유물분할】가. 재판에 의한 공유물분할은 현물분할의 방법에 의함이 원칙이나 현물분할이 불가능하거나 그것이 형식상 가능하다고 하더라도 그로 인하여 현저히 가격이 감손될 염려가 있을 때에는 공유물의 경매를 명하여 대금을 분할하는 이른바 대금분할의 방법에 의하여야 할 것인바, 여기서 “현물분할로 인하여 현저히 가격이 감손된다”고 함은 공유물 전체의 교환가치가 현물분할로 인하여 현저하게 감손될 경우뿐만 아니라 공유자들에게 공정한 분할이 이루어지지 아니하여 그 중의 한 사람이라도 현물분할에 의하여 단독으로 소유하게 될 부분의 가액이 공유물분할 전의 소유지분가액보다 현저하게 감손될 경우도 이에 포함된다고 할 것이므로, 비록 형식적으로는 현물분할이 가능하다고 하더라도 공유물의 위치, 면적과 주변도로상황, 사용가치, 가격, 공유자의 소유지분비율 및 사용수익의 현황 등을 종합하여 볼 때 각 공유자의 소유지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어질 수 없는 경우에는 현물분할방법에 의할 것이 아니라 대금분할의 방법으로 공유물을 분할하여야 한다.나. 공유토지를 공유지분비율에 따라 현물분할할 경우 공유자 1인이 소유할 부분이 너무 작아서 지상에 건축이 불가능하게 된다면 그 대지부분의 가액은 분할 전 건축이 가능한 대지의 지분가액보다 현저하게 감손될 것이 명백하여 공정한 분할이라고 보기 어렵다고 한 사례다. 갑의 공유지분에 대하여 근저당권이 설정되어 있고 이 근저당권은 분할 후 을의 단독소유가 될 토지에도 지분비율대로 존속하게 될 것이어서 갑은 을에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야 할 것이므로 상호보상관계가 매우 복잡해진다는 점에서 가액보상의 방법에 의한 공유물분할도 부적당하여 대금분할함이 상당하다고 한 사례.★ 대법원 1999. 6. 11. 선고 99다6746 판결 【공유물분할】공유물분할의 소에 있어서 분할대상 목적물의 특정 부분만 도로에 접하여 다른 부분에 비하여 그 경제적 효용가치가 많음에도 분할 부분의 어느 한쪽을 도로변으로 치우치도록 하는 방법으로 현물분할하는 경우에는 분할 부분의 면적을 조정하거나 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하는 방법으로 경제적 가치가 지분비율에 상응하도록 분할하여야 하며, 그 목적물이 상업지역으로 지정되어 현물분할할 경우 그 분할 부분의 어느 한쪽이 건축법상 상업지역의 건축물 대지면적의 최소한도 이하의 면적이 된다면 대금분할의 방법으로 분할하여야 한다고 본 사례.★ 대법원 1976.6.8. 선고76다499판결【공유물분할소유권이전등기】1. 넓이가 8평 6홉과 2평 6홉에 불과한 " 갑" 과 " 을" 등 간의 각 공유대지와 그 외의 토지상에 1동의 견고한 건물이 있어 " 갑" 과 " 을" 등이 그 1/2지분의 비율로 이건 토지를 분할한다는 것은 동 토지의 사용수익에 따른 법률관계가 복잡하여 분쟁이 생길 염려가 있고 또한 영세한 평수를 다시 분할한다면 그 사용수익에 있어서나 처분하는데 있어서 그 가치가 감소되는 것이므로 법원이 이를 현물분할하지 아니하고 경매에 부하여 그 가액의 배당을 명한 조처는 정당하다.2. 2인이 1/2지분씩 대지를 공유하고 동 대지상에 1동의 건물의 1층과 2층을 각 구분 소유하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없으면 1, 2층 소유자가 불가분적으로 그 공유대지인 건물부지를 공동점유하고 있다고 보는 것이 타당하고 1층 건물의 소유자만이 동 건물부지를 배타적으로 점유하고 있는 것으로 볼 수 없다.★ 서울고법 1976.2.19. 선고 74나1045 제9민사부판결 : 상고 【공유물분할소유권이전등기청구사건】공유대지위에 견고한 건물이 건축되어 있는 경우 건물을 도외시한 채 그 대지만을 현물로 분할하는 것은 그 이용가치가 현저히 감손되고 그 이용방법에 따른 법률관계에 문제점과 분쟁이 생길 염려가 있어 그 분할방법으로 채용할 수 없다.★ 대법원 2002. 4. 12. 선고 2002다4580 판결 【공유물분할】--- 민법 제268조가 규정하는 공유물의 분할은 공유자 상호간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로 분할의 대상이 되는 것은 어디까지나 공유물에 한한다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이와 다른 견해에서, 원심 판시 별지 목록 기재 1 대지(이하 '이 사건 대지'라 한다)의 소유자이자 이 사건 건물의 3분의 2 지분권자인 원고가 이 사건 대지 및 건물에 대하여 일괄하여 경매를 구하는 것이 인수참가인에게 특별히 불이익하다는 사정이 엿보이지 않으며, 원고 또는 인수참가인이 위 경매에 참여하여 이 사건 건물 및 대지를 경락받을 가능성도 배제할 수 없다는 점 등을 고려하여 볼 때, 공유물인 이 사건 건물만을 경매하는 것보다는 이 사건 건물 및 대지를 일괄하여 경매에 부쳐 그 대금 중 경매비용을 공제한 나머지 금액 중 이 사건 대지에 대한 금액 전액을 원고에게 지급하고, 이 사건 건물에 대한 금액을 원고와 인수참가인의 각 지분비율에 따라 분배함이 상당하다는 이유로 더군다나 피고의 반대까지 무릅쓰고 공유물이 아닌 이 사건 대지에 대하여까지 경매를 명한 원심판결에는 민법 제269조 소정의 공유물 분할의 대상에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.★ 대법원 1991.12.16. 자 91마239 결정 【부동산경락허가결정】공유물분할판결에 기하여 공유물 전부를 경매에 붙여 그 매득금을 분배하기 위한 환가의 경우에는 공유물의 지분경매에 있어 다른 공유자에 대한 경매신청통지와 다른 공유자의 우선매수권을 규정한 민사소송법 제649조, 제650조는 적용이 없다.구 민사소송법 제649조(공유물 지분의 경매)① 공유물 지분의 경매의 경우에는 채권자의 채권을 위하여 채무자의 지분에 대한 경매의 신청있음을 등기부에 기입하고 다른 공유자에게 그 경매의 신청있음을 통지하여야 한다. 다만, 상당한 이유가 있는 때에는 통지를 하지 아니할 수 있다. 구 민사소송법 제650조(공유자의 우선매수권)① 공유자는 경매기일까지 제625조에 의한 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 동일한 가격으로 채무자의 지분을 우선매수할 것을 신고할 수 있다. ② 제1항의 경우에 법원은 최고가매수신고에 불구하고 그 공유자에게 경락을 허가하여야 한다.
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