5. 등재된지 10년 이상된 가등기에 대한 접근방법
앞선 논의를 바탕으로, 등재된 지 10년 이상 된 가등기에 대한 논의를 해보자. 실무상으로는, 본등기 되지 못한 채 10년 이상 가등기 상태 그대로 존재하는 가등기는 무조건 말소될 수 있는 것으로 치부하는 경향이 있지만, 쉽게 단정할 수 없다. 가등기에 대한 정확한 이해를 위해 경매와 일반거래를 망라해서 논의해보기로 한다. 우선, 등기부에 표시된 등기원인이 (가장 일반적이라고 할 수 있는 ) “매매예약”을 원인으로 하는 가등기라고 가정해보기로 하자. “매매예약”이 등기원인으로 된 가등기가 최선위로 있는 부동산을 경매로 취득했는데, 이 가등기의 성격이 “담보”가등기라면 담보채권소멸 여부에 불구하고 가담법 제15조에 따라 무조건말소가 가능하게 되지만, 담보가등기가 아닌 “순위보전” 내지 “소유권이전청구권보전”을 위한 가등기라면 판단이 쉽지 않을 수 있다. “순위보전” 내지 “소유권이전청구권보전”을 위한 가등기는 등기원인란에 표시된 매매예약일자로부터 10년이 경과하면 제척기간도과로 소멸되지만, 문제는 10년 도과 전에 예약완결권이 행사되었는지 여부를 판단하기가 쉽지 않다는 것이다. 가등기에 기한 본등기가 되지 않았다고 하더라도 예약완결권이 행사되지 않은 것으로 단정할 수 없기 때문이다. 완결권을 행사하여 계약이 체결된 이후에 어떤 사정으로 등기가 되지 않을 수 있고, 이런 사정이 향후 재판과정에서 신빙성있는 관련증거, 예를 들어 예약완결권행사 이후 가등기권자가 가등기의무자를 상대로 이전등기판결을 받은 사실이 있다거나, 예약완결권행사를 통해 매매계약이 체결되고 매매계약서를 공증사무소에서 인증했다거나 하는 등을 통해 입증될 가능성이 있기 때문이다. 따라서, 예약일자로부터 10년이 경과한 상태에서 가등기가 그대로 존재한다는 사실만으로 제척기간도과를 단정하는 것은 매우 위험할 수 있다. 만약, 경매로 취득한 경우가 아니라면 순위보전가등기의 접근방법은 경매로 취득한 경우와 동일하지만, 담보가등기의 경우에는 차이가 있다. 담보가등기의 경우 순위보전가등기와 달리 예약완결권행사라는 형성권의 제척기간이 문제되지 않고 저당권과 유사하게 피담보채권소멸 여부에 따라 가등기의 말소 여부가 좌우된다는 점을 유의할 필요가 있다. 그 때문에, 피담보채권의 변제 여부, 시효소멸여부, 시효중단여부 등 순위보전가등기의 경우에 비해 훨씬 많은 변수가 존재할 수 있어 재판결과에 대한 예측이 쉽지 않게 된다.
한편, 매매예약이 아니라 “매매계약”에 기한 가등기에 대해서는 어떻게 접근해야할까 ? 매매계약에 기한 가등기는 이미 계약이 체결된 상태라는 점에서, 예약완결권행사를 할 수 있는 제척기간이 논의될 여지가 없고, 가등기 이후 지금까지 매매계약이 해제되었는지, 아니면 장기간에 걸쳐 권리행사를 하지 못해 이전등기청구권이 10년 시효로 소멸해버렸는지의 측면에서 접근해야한다. 그 점에서는 오히려 담보가등기의 접근과 더 가깝다고 할 수 있다.
★ 대법원 1991.3.12. 선고 90다카27570 판결 【가등기말소등기등】 가등기에 기한 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸되었다면 그 가등기 이후에 그 부동산을 취득한 제3자는 그 소유권에 기한 방해배제청구로서 그 가등기권자에 대하여 본등기청구권의 소멸시효를 주장하여 그 등기의 말소를 구할 수 있다.
결국, 여러 가지 가능성을 고려하여 가등기의 실체에 대해 면밀한 조사와 분석이 필요할 수 있다. 물론, 경매실무 경험으로 볼 때 오랜 기간이 경과된 가등기의 경우에는 시효나 제척기간이 아니더라도 이미 권리관계가 정리된 경우가 적지 않다는 점, 유효한 가등기권자라면 향후 분쟁을 예방하는 차원에서라도 자신의 권리관계를 경매법원에 밝히는 것이 일반적인 심리라고 본다면, 법원으로부터 가등기에 관한 석명요구를 받고도 (경매이해관계인과 모종의 통모 때문에) 가등기권자가 아무런 답변을 하지 않고 있다면, 가등기가 이미 소멸한 것이 아닌지 강하게 의심해 볼 수 있다는 점 등도 판단에 참고할 수 있을 것이다.
하지만, 오래된 가등기라고 하더라도 무작정 소멸되었다고 단정할 것이 아니라, 제척기간이 도과하지 않거나 소멸시효가 중단되는 등의 예외적인 사유가 있을 수 있다는 점에서, 면밀한 조사가 필요할 수 있다.
6. 가등기에 기한 본등기로 인해 낙찰부동산을 상실할 경우의 처리
만약, 선순위 가등기된 부동산을 낙찰받아 이전등기를 경료한 후에 가등기에 기한 본등기 때문에 결국 낙찰받은 부동산을 상실하게 되었다면, 민법 578조, 576조에 따라 채무자나 채권자를 상대로 대금의 반환을 청구할 수 있다(법리상으로 부당이득반환청구는 허용되지 않음을 주의할 필요가 있다).
★ 민법 제576조(저당권, 전세권의 행사와 매도인의 담보책임) ① 매매의 목적이 된 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 그 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 매수인은 계약을 해제할 수 있다.
★ 대법원 1986.9.23. 선고 86다카560 판결 【배당금반환】 채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인없이 취득한 부당이득이라고 할 수는 없다.
★ 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임) ① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.
결국, 가등기에 기한 본등기가 경료되면서 낙찰받은 소유권을 상실하게 될 경우 해결은 낙찰대금을 반환받는 방법이 되는데, 민법 578조 1항에 따라 우선적인 반환책임이 있는 채무자는 대개의 경우 무자력인 경우가 많아, 2차적인 책임이 있는 배당채권자의 자력이나 지위를 고려해서 낙찰에 임할 필요가 있다. 배당받게 될 채권자가 금융기관과 같이 향후 담보책임을 부담하기에 충분한 자력이 있는 경우에는 취득한 부동산을 상실하는 경우에도 낙찰대금 상당의 손해를 회복할 가능성이 크기 때문에 이 경우에는 선순위가등기가 있더라도 좀 더 과감하게 접근할 수 있을 것이다. 하지만, 배당받게 될 사람의 자력이 불충분할 경우에는 매수를 결정함에 있어 훨씬 보수적일 필요가 있다.-이상-
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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