부동산거래가 항상 순조롭게만 진행될 수는 없고 전혀 예상치도 못한 사고가 발생해서 큰 손해를 입게되는 경우도 많다. 학계에서는 이를 “중개사고”라고 한다. 이 경우 손해를 입은 중개의뢰인으로서는 손해발생에 책임이 있는 중개업자에게 손해배상을 청구할 수 있지만, 막상 실제로는 중개업자에게 재산이 거의 없는 경우가 많다. 그 결과 배상판결을 받더라도 실제로 집행하기가 불가능하게 되는데, 이런 경우를 대비해서 중개업자로 하여금 일정금액 이상의 공제(共濟, 일종의 보험)에 가입하도록 법으로 의무화하고 있다. 결국, 공제제도는 중개의뢰인의 현실적인 피해배상을 위해서 매우 중요한 의미를 가지는데, 이런 차원에서 중개업자의 잘못으로 의뢰인에게 손해가 발생했음에도 불구하고 공제금을 받을 수 없는 일종의 공제 사각지대에 대해 이야기해 보고자 한다.
일반적으로는 중개업자에 대한 손해배상책임이 인정되면 해당 피해자는 공제사업자인 중개사협회로부터 공제금을 지급받을 수 있지만, 중개업자에 대한 손해배상책임이 인정되더라도 중개업자의 배상책임이 법상의 “중개행위”에 따른 것이 아니라면, 공제금을 받을 수 없게 된다. 대표적인 사례가 바로 “권리금거래”라고 할 수 있다. 중개업자들이 개입해서 “권리금”거래를 하다가 중개업자의 잘못으로 손해가 발생하더라도 그 손해를 중개업자 개인에게 청구할 수는 있을지언정, 협회에 대한 공제금청구는 불가능하다. 그 이유는 다음과 같다.
공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조 제1항은 “중개업자는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 하고, 제3항은 “중개업자는 업무를 개시하기 전에 제1항 및 제2항의 규정에 의한 손해배상책임을 보장하기 위하여 대통령령이 정하는 바에 따라 보증보험 또는 제42조의 규정에 의한 공제에 가입하거나 공탁을 하여야 한다”고 하고,동법 제42조 제1항은 “협회는 제30조의 규정에 의한 중개업자의 손해배상책임을 보장하기 위하여 공제사업을 할 수 있다”고 정하고 있다. 결국, 공제사업은 법 30조 1항에서 정하는 “중개행위”를 함에 있어서의 중개업자 잘못에 대한 책임을 담보하기 위한 것인데, “중개”의 정의에 대해 법 2조 제1호는 “ 중개라 함은, 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”고 하고, 법 제3조는 “이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다”고 하면서, 제1호 내지 제3호에서 “토지, 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 정하고 있어, 소위 “권리거래”는 이 대상에 포함되지 않는다고 보기 때문이다.
대법원 2006.9.22. 선고 2005도6054 판결에서도, “구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 제3조, 같은 법 시행령 제2조의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 같은 법 제3조, 같은 법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구 부동산중개업법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하고, 따라서 같은 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다“고 판단하고 있다.
다음에서는 실무상 “중개행위”로 인정되지 않은 경우를 유형별로 정리해보기로 한다.
먼저, 위에서 본 “권리거래”와 같이 “중개대상물”이라는 측면에서 중개행위가 아니라고 보여지는 경우이다.
먼저, 소위 “입주권”을 생각할 수 있다. 대법원 1991.4.23. 선고 90도1287 판결에서는 “부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 건물에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대한 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 건물의 중개에 해당하나( 당원 1990.2.13. 선고 89도1885 판결참조), 이 사건에서 원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 피고인들이 매매나 전대의 중개를 한 입주권은 특정한 아파트에 입주할 수 있는 권리가 아니라 아파트에 대한 추첨기일에 신청을 하여 당첨이 되면 아파트의 분양예정자로 선정될 수 있는 지위를 가리키는 데에 불과하다는 것이므로 이러한 입주권은 부동산중개업법 제3조 제2호 소정의 중개대상물인 건물에 해당한다고 보기 어렵다”고 판단하였다. 반면, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결에서는 “부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물 뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다”고 판단하였다. 그런 기준에서 대법원 2009.1.15. 선고 2008도9427 판결은, “ 콘크리트 지반 위에 볼트조립방식으로 철제 파이프 또는 철골 기둥을 세우고 지붕을 덮은 다음 삼면에 천막이나 유리를 설치한 세차장구조물이 민법상 부동산인 ‘토지의 정착물’에 해당하지 않고, 이런 대상물의 댓가를 수수하는 것은 “권리금”거래에 불과할 뿐이라고 판단하였다. 또한, 대법원 2011.5.26. 선고 2011다23682 판결에서는 “ 주택이 철거될 경우 일정한 요건하에서 택지개발지구 내 이주자택지를 공급받을 수 있는 지위인 이른바 ‘대토권’은 구 부동산중개업법 제3조에서 정한 중개대상물에 해당하지 않는다”고 판단하였다.
반면, 대법원 2011.12.27. 선고 2011다5134 판결에서는 “공인중개사 갑이 을에게 빌라를 매수하면 특별분양권을 공급받을 수 있고 이주보상금도 받을 수 있다고 거짓말하여, 이에 속은 을이 빌라를 매수한 사안에서, 매매 경위, 매매계약서와 약정서의 기재 내용 등 제반 사정에 비추어, 갑이 중개한 매매계약의 목적물은 형식상으로나 실질적으로나 빌라이고 특별분양권을 별개의 객체로 삼아 매매계약이 체결되었다고 볼 수 없음에도, 이와 달리 보아 갑이 을을 기망하였더라도 그로 인해 을이 입은 손해가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률’ 제30조 제1항에서 정한 중개행위로 인한 손해에 해당하지 않는다고 본 원심판결에 법률행위의 해석을 그르친 위법이 있다”고 판단하였다.
다음은, 계약체결 이후 중개업자의 행위를 중개행위로 볼 수 있는지의 문제이다.
통상 부동산거래는, 일반 물건의 매매와 달리 계약체결시점에 거래가 완전히 종결되지 못하고 그후 중도금, 잔금의 이행을 남겨두게 된다는 점에서, 완전한 거래종결시까지는 해당 부동산에 대한 권리변동을 주의해야 할 필요가 있는데, 만약 이런 부동산거래에 중개업자가 관여하였다고 할 때, 계약체결 이후 잔금지급과 등기완료시까지 중개업자 역시 부동산에 대한 권리변동사실을 계속 확인해야 할 법적인 의무가 있을까? 다시말하면, 계약체결 이후에 권리변동된 사실을 제대로 확인하지 못하여 거래당사자에게 손해가 발생하였을 경우 손해배상책임을 지게 될 것인가? 계약체결로 중개행위는 종료하고 그 이후에는 당사자간의 계약이행행위에 불과한지, 아니면 계약체결 이후에도 중개행위가 계속될 수 있는지에 관한 논란이기도 하다.
이 점에 관해 계약체결시까지만 확인하면 족하다는 입장과, 계약체결시점 이후 잔금이 수수되고 등기가 마쳐지는 시점까지 중개업자의 확인설명의무가 계속된다는 입장이 대립되던 중, 2007.2.8. 선고된 대법원 2005다55008 판결을 통해 그동안 지속되어 오던 이론적인 논란에 종지부를 찍게 되었다. 위 판결은, “--구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것) 제19조 제1항에 정한 “중개행위”에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다. 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다--“고 하여, 계약체결 이후에도 중개업자의 확인설명의무가 지속되는지 여부를 일률적으로 판단하지 않고, 구체적인 계약마다 개별적으로 판단해야하는 것으로 결론짓고 있다.
그 밖에 중개업자의 행위이지만 중개행위가 아닌 분양대행 등 기타 다른 행위에 대해서도 공제금지급을 받을 수 없다.
대법원 2000. 12. 22. 선고 2000다48098 판결은 “ 부동산중개업법 제2조 제1호는 '중개라 함은 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다'고 규정하고, 구 부동산중개업법(1999. 3. 31. 법률 제5957호로 개정되기 전의 것) 제19조 제2항은 '중개업자는 자기의 사무소를 다른 사람의 중개행위의 장소로 제공함으로써 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다'고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개한 자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 하는데, 중개업자인 갑이 자신의 사무소를 을의 중개행위의 장소로 제공하여 을이 그 사무소에서 임대차계약을 중개하면서 거래당사자로부터 종전 임차인에게 임대차보증금의 반환금을 전달하여 달라는 부탁을 받고 금원을 수령한 후 이를 횡령한 경우에는 중개행위로 인정될 수 있다”고 판단하였다.
서울고등법원 2010.10.20. 선고 2010나44837 판결(상고기각 확정)은 “ 한국공인중개사협회의 공제사업에 가입한 부동산 중개회사의 대표이사 갑이 다세대주택의 소유자인 을로부터 건물 관리 및 월세 임대차 계약의 체결 등에 관한 업무를 위임받았을 뿐 전세계약을 체결할 아무런 권한이 없었음에도 임대인 을의 대리인이라고 기망하여 임차인 병 등과 채권적 전세계약을 체결하고 그 전세보증금을 편취함으로써 병 등에게 손해를 입힌 사안에서, 갑의 행위는 사회통념상 중개에 해당한다”고 판단하였다.
대법원 2007.4.12. 선고 2005다40853 판결에서는 “ 구 부동산중개업법 제9조의2 제6호 소정의 ‘경매 대상 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선’의 의미 및 이를 위한 행위가 같은 법 제19조 제1항의 ‘중개행위’에 해당한다”고 판단하였다.
대법원 1999. 7. 23. 선고 98도1914 판결에서는, 중개와 구별되는 이른바 '분양대행'과 관련하여 교부받은 금원에 해당한다고 보아 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라고 판단하였고, 대법원 2011.4.14. 선고 2010다101486 판결에서는 “ 갑이 공인중개사 자격증과 중개사무소 등록증을 대여받아 중개사무소를 운영하던 중 오피스텔을 임차하기 위하여 위 중개사무소를 방문한 을에게 자신이 오피스텔을 소유하고 있는 것처럼 가장하여 직접 거래당사자로서 임대차계약을 체결한 사안에서, 비록 임대차계약서의 중개사란에 중개사무소의 명칭이 기재되고, 공인중개사 명의로 작성된 중개대상물 확인·설명서가 교부되었다고 하더라도, 갑의 위 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래당사자 사이의 임대차를 알선·중개하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다”고 판단하였다.
결국, 중개업자의 도움을 받아 거래했다고 하더라도 이들 거래 중에서 법적인 “중개행위”로 볼 수 없는 것에 대해서는 중개사고가 발생하더라도 공제(보험)금을 전혀 지급받을 수 없어 피해구제가 사실상 불가능할 수도 있는만큼 각별한 주의가 필요할 수 있다. -이상-

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.



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