도로 부지 투자(공·경매)시 주의사항
법무법인 강산 김은유 변호사
서론
자신이 소유하는 토지가 도로 부지로 사용되고 있을 경우, 도로는 사권 행사가 제한되므로, 결국 부당이득반환청구를 하게 된다. 이때 먼저 부당이득반환청구권 성립여부가 문제되고, 그것이 인정되면 다음으로 그 액수가 얼마인지가 문제된다.
즉, 먼저 지방자치단체의 점유여부를 먼저 판단한 후, 점유가 인정되면 대법원 판례가 일관되게 취하고 있는 ‘배타적 사용수익권의 포기 이론’에 따라 토지 소유자가 대상 토지에 관하여 배타적 사용수익권을 포기했다고 볼 것인지를 판단하여 그렇다고 인정되면 부당이득반환의무의 성립을 부정하고, 그렇다고 인정할 수 없으면 임료 감정 결과에 따라 산정한 기초토지가격에 대략 2%～5% 범위 내의 기대이율을 곱한 금액으로, 임료 상당의 부당이득금의 반환을 인정받는다.
통상 법원은 ① 먼저 지적도를 보고 사건 대상이 된 토지의 형태와 경계 및 도로 부분의 규모, 연결 도로의 모양, 인근 토지들의 현황과 형태 및 배치를 살핀 후, ② 부동산등기부등본에 나타나는 대상 토지와 인근 토지들의 분할과정과 도로 개설 및 점유에 관한 자료 내용을 확인한 다음, ③ 대상 토지가 사실상 도로로 사용되게 된 경위가 무엇인지, 지방자치단체의 도로 개설 예비행위와는 어떤 선후관계·원인관계가 있는지를 살펴 판단하고 있으므로, 투자자도 이 점을 유의하여야 할 것이다.
그런데 위와 같은 점을 상세하게 살핀다고 하더라도 실제로 그 토지에 대해서 전 소유자가 배타적 사용수익권을 포기하였는지를 판단하기는 매우 어려운 것이 현실이고 보면, 가격이 저렴하다고 하여 무조건 투자하는 것은 매우 위험부담이 있다.

따라서 도로 부지로 사용되고 있는 토지를 매수하거나 공·경매로 취득하고자 하는 경우에는 먼저 지방자치단체의 점유여부를 판단하고, 나아가 대법원 판례가 확고하게 취하고 있는 “배타적 사용수익권의 포기”가 있었는지를 조사하여 매수여부를 결정하여야 한다. 또한 투자자 입장에서는 궁극적으로는 지방자치단체에 매도를 하여야 하므로, 이때는 공익사업법에 따른 보상금액이 어떻게 될지에 신경을 써야 한다. 사실상의 사도로 판정되면 1/3로 평가되어 낭패를 볼 수도 있기 때문이다. 따라서 이 점 명심하고 보상전문가와 협의를 하여 투자를 하여야 할 것이다.
특히 도로부지에 대해서는 과거 보상이 실시되었으나, 등기만 이전되지 않은 경우도 많은 바, 이런 경우에 대비하기 위해서 담당 지자체에 꼼꼼히 확인을 하여야 할 것이다.
이하에서는 점유여부에 대해 알아보고, 다음 대법원 판례에 나타난 “배타적 사용수익권의 포기”이론을 검토하고, 마지막으로 구체적인 부당이득금 산정문제에 대해서 서술하고자 한다.

2. 지방자치단체의 점유여부
가. 점유여부 : 도로관리청으로서 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유
지방자치단체의 점유 사실을 인정할 것인지 여부와 관련하여, 대법원 판례의 주류는 ‘도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 기존의 사실상 도로에 대하여 확장, 도로포장 또는 하수도설치 등 도로의 개축 또는 유지 보수공사를 시행하여 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배 주체로서의 점유를 인정할 수 있다’고 일관되게 판시하고 있다(대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결. 대법원 1991. 3. 12. 선고 90다5795 판결 등 참조).
더 구체적으로 대법원은 “국가나 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태는 도로관리청으로서의 점유와 사실상의 지배주체로서의 점유로 나누어 볼 수 있는바 기존의 사실상 도로에 도로법에 의한 노선인정의 공고 및 도로구역의 결정이 있거나 도시계획법에 의한 도시계획사업의 시행으로 도로설정이 된 때에는 이때부터 도로관리청으로서의 점유를 인정할 수 있으나 이러한 도로법 등에 의한 도로설정행위가 없더라도 국가나 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되거나 또는 공용되지 않던 사유지상에 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 그 토지를 여전히 또는 비로소 일반공중의 교통에 공용한 때에는 이때부터 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있는 것으로 보아 사실상 지배주체로서의 점유를 인정할 수 있다.”고 판시하고 있다(대법원 1993.8.24. 선고 92다19804 판결).

나. 점유를 부정한 경우
아래 사례에 해당하는 토지를 취득하면 부당이득금 청구도 불가하게 되므로 매우 주의를 요한다.
① 인근 주민들이 토지를 통행로로 사용하면서 그 통행로에 시멘트 포장공사를 하고서는 약 1년 후 반상회를 통하여 지방자치단체에게 하수도설치를 요구하자 지방자치단체가 그 통행로에 하수도를 설치하고 맨홀과 빗물 유입구를 설치한 사안에서 지방자치단체가 위 통행로를 점유한다고 볼 수 없다고 판시(1999.9.17. 선고 99다26276 판결)
② 택지를 분할 매각하고 남은 부분이 자연발생적으로 주변의 도로와 연결되어 일반의 통행에 제공되어 오던 중 인근 주민들이 자조사업의 일환으로 비용을 출연하여 포장 및 하수도 공사를 한 후, 지방자치단체가 정식으로 도로를 개설하거나 도시계획사업의 시행으로 도로를 개설할 계획을 수립한 바도 없이 지역 주민의 요청을 받고 그 편의를 위하여 2차례 보수공사를 해 준 경우, 그러한 사정만으로는 사회관념상 토지를 사실상 지배하기 시작하였다고 보기 어렵고 더욱이 사실상의 지배가 성립하기 위하여 필요한 그 토지에 관한 점유설정의사가 생겼다고 보기도 어렵다.(대법원 1997.7.11. 선고 97다14040 판결, 그러나 원심(서울고법 1997.2.14. 선고 96나45681 판결)은 지방자치단체가 적어도 2차 보수공사를 시작한 무렵부터는 위 토지에 대한 사실상의 지배주체로서 위 토지를 점유, 관리하고 있다고 판단하였다.
③ 국가 또는 지방자치단체 이외의 자 예컨대 주민들이 자조사업으로 사실상 도로를 개설하거나 기존의 사실상 도로에 개축 또는 유지, 보수공사를 시행한 경우에는 그 도로의 사실상 지배주체를 국가나 지방자치단체라고 보기 어렵고, 다만 주민자조사업의 형태로 시공한 도로라고 할지라도 실제로는 국가나 지방자치단체에서 그 공사비의 상당 부분을 부담하고 공사 후에도 도로의 유지, 보수를 담당하면서 공중의 교통에 공용하고 있는 등 사정이 인정된다면 실질적으로는 그 도로는 국가나 지방자치단체의 사실상 지배하에 있다고 볼 수 있으나, 국가나 지방자치단체가 주민자조사업의 공사비 일부를 부담한 사실이 있다는 것만으로 곧 그 점유 주체를 국가나 지방자치단체라고 단정할 수는 없다. 따라서 마을 주민들이 도로 부지의 일부를 마을 기금으로 매수하여 진입도로를 개설하면서 직접 포장공사 등 시공을 하였고 그 하자로 인한 변상책임도 모두 자신들이 지기로 하였으며, 관할 지방자치단체는 그 사업비의 일부만을 보조하였을 뿐 그 진행여부를 직접 감독하거나 관여한 적이 없었던 경우, 그 도로의 관리 주체 및 포장공사의 시행자는 관할 지방자치단체가 아니라 마을 주민들이다.(대법원 1996.11.22. 선고 96다25265 판결)
④ 토지가 인근 건물의 통로로 제공됨으로써 사실상 도로화되고 그 후 인근 주민들의 자력으로 도로포장공사가 시행된 후에 지방자치단체가 그 토지 위에 주민들의 편의를 위하여 주차표시를 하고 하수도매설공사를 시행하였으며 종전에 도시계획상 도로로 지정한 바 있다는 사정만으로는 지방자체단체가 그 토지를 도로로 개설하여 점유, 관리하고 있다고 볼 수 없다.(대법원 1994.8.23. 선고 93다58196 판결)
⑤ 주민들이 비용을 부담하여 포장공사를 한 토지상에 지방자치단체가 도로예정지 지정 및 지적승인고시를 하고 사실상 도로임을 이유로 과세를 하지 아니하여 왔다는 사정만으로는 지방자치단체가 이를 점유, 관리하는 것으로 볼 수 없다.(대법원 1992.4.14. 선고 91다45226 판결)

나. 누가 지배주체인지
대법원은 “국가 또는 지방자치단체가 도로를 점유하는 형태에는 도로법 등 관계 법령에 의한 도로관리청으로서 점유하는 경우와 도로를 사실상의 지배주체로서 점유하는 경우로 나누어 볼 수 있는바, 도로를 사실상 지배하는 주체로서 이를 점유하는 경우에 있어서는 도로의 노폭에 관한 특별시와 자치구의 사무분장 등 그 유지·관리에 관한 서울특별시조례의 규정을 따져 볼 것도 없이, 지방자치법 제5조 제1항의 규정에 따라 지방자치법이 시행되기 전인 1988.4.30.까지는 서울특별시가 그 점유 주체가 될 것이나, 지방자치법이 시행된 1988.5.1.부터는 그 점유 주체가 서울특별시로부터 자치구에 당연히 이전된 것으로 보아야 한다.”고 판시하고 있다(대법원 1995.6.29. 선고 94다58216 판결).

3. 배타적 사용수익권의 포기’ 이론
대법원은 구체적인 사안에서 토지 소유자가 배타적 사용수익권을 포기하였는지를 판단하는 일응의 기준을 다음과 같이 제시하고 있다. 즉, ‘사실상 도로로 된 토지의 소유자가 그 사용수익권을 포기하였거나 도로로서의 사용승낙을 하였던 것으로 보기 위하여는 그가 당해 토지를 소유하게 된 경위나 보유기간, 통행로 인근의 나머지 토지를 도시계획선에 맞추어 분할 매각한 경위나 그 규모, 통행로로 쓰이는 당해 토지와 다른 토지들과의 위치와 주위환경 등을 고찰하여 분할된 다른 토지들의 효용증대를 위하여 당해 토지가 얼마나 기여하고 있는가 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 한다’는 것이다.
대법원은 나아가 ‘도로예정지로 지정된 부분을 사실상 사용, 수익할 수 없게 된 탓으로 그 부분을 제외한 나머지 토지를 분할하여 타에 매각함으로써 이를 취득한 사람들이 그 토지를 대지화하고 도로예정선에 맞추어 가옥을 건축하여 거주하면서 공터로 된 위 도로예정지 부분을 도로로 이용, 통행하여 위 토지가 사실상 도로화된 경우, 토지소유자가 위 도로예정지 부분에 대한 사용수익권을 포기하였다거나 이를 스스로 도로로 제공하였다고 볼 수 없다’고 판시하고 있다(대법원 1991. 10. 8. 선고 91다6702 판결, 대법원 1992. 2. 14. 선고 91다22032 판결 등 참조).
사용수익권 포기를 인정한 판결례로는 대법원 1989. 2. 28. 선고 88다카4482 판결, 대법원 1991. 9. 24. 선고 91다21206 판결, 대법원 1993. 2. 23. 선고 92다34155 판결, 대법원 1993. 9. 28. 선고 92다17778 판결, 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다31412 판결 등이 있고, 사용수익권 포기를 부정한 판결례로는 대법원 1990. 3. 23. 선고 89다카2240 판결, 대법원 1993. 4. 13. 선고 92다11930 판결, 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다36268 판결, 대법원 1996. 6. 14. 선고 95다34675 판결, 대법원 1997. 6. 27. 선고 97다11829 판결 등이 있다. 한편, 대법원 1991. 2. 8. 선고 90다7166 판결, 1991. 2. 8. 선고 90다14546 판결, 대법원 1994. 8. 23. 선고 93다58196 판결은 사용수익권 포기를 인정하면서도 지방자치단체가 도로로 개설하여 점유·관리하고 있다고 볼 수 없다고 판시하였다.

4. 토지의 특정승계인에 대한 승계 여부에 관한 판례의 입장
대법원 1992. 7. 24. 선고 92다15970 판결 이후로, 대법원은 태도를 바꾸어, ‘토지의 전소유자가 자신의 토지를 인근주민들의 통행로로 제공함으로써 독점적·배타적 사용수익권을 포기하고 이에 따라 인근주민들이 그 토지를 무상으로 통행하게 된 이후에 토지의 소유권을 특정승계한 사람은, 그 토지상에 위와 같은 사용수익의 제한이라는 부담이 있다는 사정을 용인하거나 적어도 그러한 사정이 있음을 알고서 그 소유권을 취득하였다고 봄이 상당하여, 전소유자나 현소유자들에게 어떤 손해가 생긴다고 할 수 없으므로 (또한 지방자치단체로서도 아무런 이익을 얻은 바가 없으므로) 부당이득이 성립하지 않는다’고 판시하고 있으며, 이것이 대법원 판례의 주류적 입장이 되었다(대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20013 판결, 대법원 1996. 11. 29. 선고 96다36852 판결, 대법원 1997. 1. 24. 선고 96다42529 판결, 대법원 1997. 4. 11. 선고 95다18017 판결 등 참조).

5. 보상평가 규정을 부당이득의 산정에 적용할 수 있는지의 여부
‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 규정은 적용되지 않는다.
대법원은 “지방자치단체 등이 종전부터 일반 공중의 통행로로 사실상 공용되던 토지에 대하여 권원 없이 필요한 공사를 시행하여 사실상 지배 주체로서 도로로 점유하게 된 경우에 그 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 기초 가격은 도로로 편입될 당시의 현실적 이용 상태인 도로로 제한받는 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가 하는 것은 별 론으로 하고, 지방자치단체 등이 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득하거나 사용할 경우에 적용되는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 소정의 평가 방법에 의할 수는 없다(당원 1996. 2. 23. 선고 94다27465 판결, 1996. 3. 8. 선고 95다23873 판결, 1996. 8. 23. 선고 96다20918 판결 등 참조)”고 판시하여(1997. 11. 28. 선고 96다15398), 사실상의 사도의 보상평가에 관한 규정을 부당이득의 산정에 적용할 수 없다고 하였다.

그 이유는 사실상의 사도는 그 소유자 스스로 자기 토지의 나머지 부분의 편익증진을 위해서 자의로 제공한 것임에 반하여 부당이득은 법률상 원인 없이 부당하게 재산적 이득을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 주어야 성립하므로, 부당이득이 성립하기 위해서는 사실상의 사도에 해당할 수 없고, 사실상의 사도에 대해서는 부당이득이 성립될 수 없기 때문이다.(임호정, 도로에 의한 사권의 제한과 권리구제, 감정평가연구 14집 1호(2004.06), 한국부동산연구원, 2004년, 48)

6. 부당이득금 결정
가. 기초가격
(1) 일반적으로 개발이익을 공제한 임료상당액
도로로 편입된 토지의 주변일대의 토지의 이용상황이나 그 가격이 도로개설 또는 정비공사 등으로 영향을 받아 그 만큼의 토지의 가격이 상승한 경우라면 임대료에서 그러한 개발이익을 공제하고 산정함이 타당하다(대법원 1994.6.14. 선고 93다62515 판결).

(2) 자연발생 또는 제3자 설치시는 도로로, 행정청이 설치시는 편입당시 현실이용상황으로 기초가격 결정.
공익사업법은 적용되지 않으므로, 동법 시행규칙 제25조, 제26조는 적용되지 않는다, 다음 판례가 설시하는 바대로 결정된다.
대법원은 “국가 또는 지방자치단체가 도로로 점유․사용하고 있는 토지에 대한 임료 상당의 부당이득액을 산정하기 위한 토지의 기초가격은 국가 또는 지방자치단체가 종전부터 일반공중의 교통에 사실상 공용되던 토지에 대하여 도로법 등에 의한 도로설정을 하여 도로관리청으로서 점유하거나 또는 사실상 필요한 공사를 하여 도로로서의 형태를 갖춘 다음 사실상 지배주체로서 도로를 점유하게 된 경우에는 도로로 제한된 상태, 즉 도로인 현황대로 감정평가하여야 하고, 국가 또는 지방자치단체가 종전에는 일반공중의 교통에 사실상 공용되지 않던 토지를 비로소 도로로 점유하게 된 경우에는 토지가 도로로 편입된 사정은 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황에 따라 감정평가하여야 한다.”고 판시한바 있고(2002.10.25. 선고 2002다31483, 1999.4.27. 선고 98다56232, 1994.6.14. 선고 93다62515, 1996.3.26. 선고 95다33917, 대법원 2008.2.1. 선고 2007다8914 판결), “지방자치단체가 타인 소유의 토지를 아무런 권원 없이 도로부지로 점유, 사용하고 있는 경우, 토지의 점유자로서의 지방자치단체의 이득 및 토지 소유자의 손해의 범위는 일반적으로 토지가 도로로 편입된 사정을 고려하지 않고 그 편입될 당시의 현실적 이용상황을 토대로 하여 산정한 임대료에서 개발이익을 공제한 금액 상당이다.”라고 판시한 바가 있다(1994. 6. 28. 선고 94다16120).

나. 기대이율
대법원은 “토지의 임료를 산정하기 위한 기대이율은 국공채이율, 은행의 장기대출금리, 일반시중의 금리, 정상적인 부동산거래이윤율, 국유재산법과 지방재정법 등이 정하는 대부료율 등을 고려하여 결정하여야 하며, 위 토지를 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2에서 규정하는 사도 등과 같이 보아 인근토지의 정상거래가격의 5분의 1 범위 내에서 추정거래가격을 구하여 이를 기준으로 하여 그 임료 상당의 손해액을 산정하여야 하는 것도 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 1993.8.24. 선고 92다19804 판결).

다. 청구 후 사정변경
과거 10년(행정청은 5년) 것만 청구하고 다시 청구하는 방법과 소유권상실 또는 인도시까지로 청구취지를 정하는 경우가 있다. 그런데 후자의 경우 토지 소유자가 임료 상당 부당이득의 반환을 구하는 장래이행의 소를 제기하여 승소판결이 확정된 후 임료가 상당하지 아니하게 되는 등 사정이 있는 경우 새로 부당이득반환을 청구할 수 있는지 여부가 문제된다.
이에 대해 대법원은 “토지의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유하고 있는 자를 상대로 장래의 이행을 청구하는 소로서, 그 점유자가 토지를 인도할 때까지 토지를 사용 수익함으로 인하여 얻을 토지의 임료에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구하여, 그 청구의 전부나 일부를 인용하는 판결이 확정된 경우에, 그 소송의 사실심 변론종결 후에 토지의 가격이 현저하게 앙등하고 조세 등의 공적인 부담이 증대되었을 뿐더러 그 인근 토지의 임료와 비교하더라도 그 소송의 판결에서 인용된 임료액이 상당하지 아니하게 되는 등 경제적 사정의 변경으로 당사자간의 형평을 심하게 해할 특별한 사정이 생긴 때에는, 토지의 소유자는 점유자를 상대로 새로 소를 제기하여 전소 판결에서 인용된 임료액과 적정한 임료액의 차액에 상당하는 부당이득금의 반환을 청구할 수 있다고 봄이 상당하다.”고 판시하고 있다(대법원 1993.12.21. 선고 92다46226 전원합의체 판결).
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