부동산중개사고로 인한 중개의뢰인의 피해를 보상하기 위하여 현행법은 부동산중개업자의 공제(보험)가입을 의무화하고 있다. 이에 따른 중개사고가 발생하게 되면 절차에 따라 공제금이 중개사고의 피해자에게 지급되게 되는데, 공제사업자인 협회는 중개사고를 일으킨 중개업자를 상대로 공제약관에 따른 구상금청구를 하게 된다. 공제사업의 취지가 중개업자의 잘못으로 피해를 보게 된 중개의뢰인 보호에 있다는 점에서 지급된 공제금을 중개업자에게 다시 구상청구하는 것에 별다른 의문이 없다고 보여진다.

★ 공제약관 제 13 조 (구상 및 대위) ① 중개계약자가 중개행위를 함에 있어서 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 협회가 공제금을 지급하였을 때에는 당해 공제계약자에게 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다.
② 피공제자는 제1항의 권리를 보전하거나 행사하는데 필요한 서류를 협회에 제출하고 협회가 요구하는 필요한 조치를 취하여야 합니다.
③ 협회는 피공제자가 정당한 이유 없이 제2항의 규정에 위반한 때에는 제1항의 대위권에 의한 권리행사로 협회가 취득할 수 있었을 금액 중 그 위반으로 취득하지 못한 금액을 피공제자에게 청구할 수 있습니다.
④ 공제가입자가 법인인 경우에는 대표이사에게도 구상권 행사를 합니다.

한편, 현재의 협회 공제약관과 달리 예전의 약관에는 구상권행사요건을 중개업자의 “고의” 내지 “중대한 과실”에 기한 중개사고로 국한하고 있었고, 그 해석에 대해 법원은 약관법에 따라 약관 작성자인 협회에 대해 불이익한 다시 말하면 고객인 중개업자에게 유리한 해석을 해야 한다는 입장을 취하고 있다.

★ 대법원 2011.5.13. 선고 2011다15414 판결 【구상금】
[1] 약관 해석에서 작성자 불이익의 원칙
[2] 공인중개사협회의 공제약관 조항에서 공제가입자에 대한 구상요건에 관하여 ‘협회는 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가진다’고 정한 사안에서, 위 조항의 ‘중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)’은 중개대상물의 확인·설명의무 미이행을 중대한 과실로 의제하는 규정이 아니라고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
[3] 공인중개사들이 아파트 임대차계약을 중개하면서 아파트 소유자라고 주장하는 갑이 실제 소유자 을인지 제대로 확인하지 못하는 바람에, 아파트를 임차하려는 병이 임대차보증금을 갑이 위조된 을 명의의 주민등록증을 이용하여 임의로 개설한 을 명의의 우체국 계좌에 송금함으로써 손해를 입은 후, 공인중개사들이 가입한 공제계약의 사업자인 공인중개사협회에 공제금을 청구하자, 협회가 공제금을 지급하고 공인중개사들에게 구상권을 행사한 사안에서, 공인중개사들의 아파트 임대차계약 중개행위에 중대한 과실이 없다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례
【이 유】
상고이유를 본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다( 대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조).
원심은, 피고들이 부산 남구 용호동 176-30 엘지메트로시티 제103동 (이하 생략)(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)에 관한 이 사건 임대차계약을 중개할 당시에 적용되던 원고의 공제약관 중 제13조 제1항의 ‘원고는 공제규정 제18조에 의한 공제가입자가 고의, 횡령, 중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 한하여 공제가입자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자의 이익을 해치지 아니하는 범위 안에서 피공제자가 공제가입자 또는 제3자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 가집니다’라는 공제가입자에 대한 구상요건에 관한 규정에서의 ‘중대한 과실(중개대상물의 확인·설명의무 미이행)’이 중개대상물의 확인·설명의무 미이행을 중대한 과실로 의제하는 규정이라고 볼 수는 없다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 약관의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 그 채용 증거에 의하여, 피고들이 이 사건 임대차계약을 중개하면서 이 사건 아파트의 소유자라고 주장하는 소외 1에게 위 아파트의 실제 소유자인 소외 2 명의의 등기필증이나 인감증명을 제시하여 줄 것을 요구하지는 않았으나, 소외 1은 위조된 소외 2의 주민등록증을 이용하여 임의로 동인 명의의 우체국 계좌를 개설한 다음 그 계좌로 임대차보증금을 송금받았고, 피고들은 소외 1이 경비실에 맡겨놓은 열쇠를 이용하여 이 사건 아파트를 임차하려던 소외 3과 함께 위 아파트를 직접 확인하였으며, 피고들이 소외 1로부터 주민등록증을 건네받아 부동산등기부상의 소유자와 일치하는지 확인한 사실 등을 인정한 다음, 그 인정 사실에 일반적으로 주민등록증이 위조되었을 것이라고 생각하기는 어려울 뿐 아니라 인터넷 등을 통하여 제공되는 주민등록증 위조 여부 확인 서비스는 주민등록증 명의인의 인적 사항과 당해 주민등록증의 발행일을 통하여 위조 여부를 확인하는 것으로서 이 사건 계약 체결 당시에 피고들이 위와 같은 서비스를 활용하였다고 하더라도 소외 2 명의의 주민등록증이 위조된 사실을 확인하기 어려웠을 것으로 보이는 점, 피고들은 임대차계약에 따른 계약금 2,000만 원을 송금할 당시에 이미 소외 1로부터 소외 2의 주민등록증과 소외 2 명의의 예금통장을 팩스로 받아 이를 확인한 후 계약금을 송금하였다고 주장하고 있고 이에 대하여 원고는 반박자료를 전혀 제시하고 있지 아니한 점, 부동산 거래의 실제에 있어 매매계약 체결시와 임대차계약 체결시 요구되는 구비서류가 다른 것이 현실인 점 등을 종합하여 보면 피고들에게 이 사건 임대차계약에 관한 중개행위를 함에 있어 중대한 과실이 있다고 볼 수 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해나 채증법칙 위반 등의 위법이 없다.

결국, 예전 공제약관에 구상권청구요건으로 규정된 “고의” 내지 “중과실”에 기한 중개사고인지 여부에 대해서는 구체적인 사안에 따라 논란이 될 수 밖에 없고, 최근들어 협회의 구상금청구가 급증하고 있어 주의가 요망된다. 관련된 흥미로운 사안을 소개키로 한다. 먼저, 사안의 개요는 다음과 같다.
중개업자 甲은 이00의 처인 서00으로부터 서울 구로구 00동 481 현대아파트 101동 1000호(이하 이 사건 아파트라 한다)의 매도중개를 의뢰받고 2003. 4. 16. 다른 중개업자 乙과 공동으로 매도인을 이00, 매수인을 김00으로 하는 위 아파트에 관한 매매계약이 체결되도록 중개하면서 위 아파트 소유자인 이00을 대리하여 서00이 그 매매계약을 체결하였으므로, 위 이00에게 직접 매도의사를 확인하거나 서00에게 대리권을 수여하였는지를 확인하지 아니하고, 또한 서00으로부터 이00의 인감증명서, 매도위임장, 등기권리증 등을 교부받지도 아니한 채 단지 이00의 도장과 주민등록등본만을 서00으로부터 교부받고 위 매매를 중개하였고, 이에 따라 김00은 서00에게 계약금 및 중도금으로 합계 9,000만 원을 지급하였으나, 이00이 잔금지급기일에 서00에게 위 아파트의 매매계약 체결에 관한 대리권을 전혀 수여한 바가 없다고 부인함에 따라 위 김00에게 위 계약금 및 중도금 합계 9,000만 원 상당의 손해를 입히게 되었고, 그에 따라 위 김00이 중개업자 甲, 乙 등을 상대로 서울남부지방법원 2003가단41696, 2003가단62709 손해배상청구 소송을 제기하였는데, 그 소송에서 중개업자 甲, 乙 등이 소외 서00과 연대하여 원고에게 2004. 3. 31.까지 6,400만 원을 지급하는 것으로 2004. 2. 11. 소송상 화해가 성립되었다.
그 후 중개업자 甲과 공제계약을 체결한 전국공인중개사협회(이하, “전국 공인”이라고 함), 乙과 공제계약을 체결한 대한공인중개사협회(이하, “대한 공인”이라고 함)은 甲, 乙에 대한 공제금으로 각각 3,150만원씩을 피해자 김00에게 지급하였다.
그런데, 지금과 달리 당시에는 중개협회 양립에 따른 협회간 경쟁으로 공제계약 가입경쟁이 치열했었는데, 이들 협회는 가입경쟁차원에서 중개업자에 대한 구상권행사를 완화하여, 전국 공인의 경우 중개업자의 “고의 내지 중과실”에 기한 사고에 대해서 구상권행사를 규정하였고, 전국공인에 비해 신설 단체였던 대한공인은 이보다 더 완화된 “고의” 사고에 대해서만 구상권행사를 규정하게 되었다.
이에 따라 전국공인은 중개업자 甲에 대해 구상금청구소송을 제기하여 승소하게 되었는 바, 당시 재판에서는 공제금이 지급된 해당 중개사고가 중개업자의 고의 내지 중과실에 기한 것인지가 쟁점이 되었다. 다음은 위 사건 항소심인 서울중앙지방법원 2006. 4. 19.선고 2005나16583 구상금판결내용인데, 중개업자 甲의 중과실로 인정되어 중개업자 甲이 패소하였다(상고되었으나 심리불속행기각).

살피건대, --- 기재에 의하면, 원고의 공제약관 제14조에서는󰡐협회는 중개계약시 법 제17조에서 정한 중개대상물 확인ㆍ설명을 다한 경우에는 구상권 행사를 하지 않습니다.󰡑라고, 공제규정 제17조에서는󰡐공제계약자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 중대한 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 하여 협회가 공제금을 지급하였을 때에는 당해 공제계약자에 대하여 구상권을 가지며 피공제자가 공제계약자에 대하여 가지는 권리를 대위하여 취득한다.󰡑라고, 구상업무처리예규 제4조에서는 구상권행사의 범위를󰡐부동산중개업법 제15, 16, 17조(단, 중개계약시 중개대상물 확인ㆍ설명을 다한 경우에는 구상권행사를 하지 않는다)를 위반한 경우나 기타 고의 또는 중대한 과실로 인정될 경우󰡑라고 각 규정하고 있는 바, 위 규정들을 종합하여 보면 원고의 이 사건 공제계약에 의한 구상권 행사는 적어도󰡐공제계약자인 부동산 중개업자가 중개행위를 함에 있어 고의 또는 중과실이 있는 경우󰡑에는 인정된다 할 것이다. 그런데, 피고의 이 사건 중개행위에 고의 또는 중과실이 없어 피고가 면책되는지에 관하여 살피건대, 앞에서 본 바와 같이 부동산 중개업자인 피고 측이 이 사건 부동산의 소유자인 이00에게 매도의사가 있는지, 또는 대리권을 수여한 바 있는지를 직접 확인하지 않고, 이00의 인감증명서 및 매도위임장, 등기권리증과 같은 증빙서류도 교부받지 아니한 채 이00의 처인 서00의 말을 믿고 서00으로부터 이00의 도장과 주민등록등본만을 교부받은 채 이 사건 매매계약 체결을 중개하였는바, 위와 같은 피고의 매매 중개행위에는 부동산 중개업자인 피고에게 중개대상물 확인ㆍ설명의무에 관하여 중대한 과실이 없다고 보기 어려워, 결국 피고의 위 주장은 이유 없다.

반면, 중개업자 乙은 “고의”사고에 대해서만 구상권을 행사한다는 대한공인 공제약관 때문에 장기간 구상권청구를 당하지 않다가, 구상권청구권 소멸시효 10년을 직전에 둔 2013. 1.에서야 구상금청구소송을 제기당하게 되었는데, 앞서 본 사안에서와 같이 乙의 고의로 인한 사고로 보기에는 무리라는 점에서 법리적으로는 무리한 소송으로 보인다. “고의”에 의한 사고에 대해서만 구상권행사가 가능하도록 규정한 대한공인의 공제약관에 의하면 중개업자에 대한 구상권행사가 매우 제한적일 수 밖에 없음에도 불구하고, 최근들어 구상금청구소송이 많아지고 있어 중개업자의 주의가 요망된다.
필자는 얼마 전에도 이런 무리한 소송을 제기당한 중개업자로부터 소송을 수임하여 진행한 적이 있는데, 서울중앙지방법원 2012가단172510호 재판이다.
사안의 개요는 다음과 같다.
오피스텔에 대한 임대차계약을 체결할 당시에는 건축물대장이 마련되어 있지는 않았지만 사실상 완성되어 입주할 수 있었는데, 몇 달 뒤 임대차보증금 잔금을 지급하고 입주할 무렵에는 오피스텔의 건축물대장이 완성되어 있던 임대차계약체결을 중개하는 과정에서, 중개업자가 공부상의 호실을 제대로 알려주지 못하고 현관문의 호실만을 임대차계약서에 기재하여, 공부상의 호실표시가 아닌 현관문의 호실표시로 전입신고가 이루어졌고 그 결과 임대차목적물의 경매과정에서 임차인이 보증금을 반환받지 못하는 손해가 발생하자, 임차인이 중개업자를 상대로 소송을 제기하여 중개업자의 책임을 인정하는 판결이 선고되었고 이에 따라 협회가 임차인에게 공제금을 지급하게 되었다.
그후 공제금을 지급한 협회는 중개업자를 상대로 구상금청구소송을 제기하였는데, 그 재판이 바로 서울중앙지방법원 2012가단172510호 재판이었다. 이 재판에서도 중개업자의 “고의” 여부가 논란이 되었는데, 위 재판부는 ‘중개업자에게 고의가 없다’는 전제하에 “협회의 청구포기”로 화해권고결정하여 화해성립되었다.
사안의 전모를 이해하기 위해 임차인이 중개업자를 상대로 손해배상을 청구한 사건의 판결을 소개한다(소개하는 판결은 2심판결인데, 1심과 달리 2심재판부는 중개업자의 책임을 인정하였다).

★ 서울중앙지방법원 2008. 6. 18.선고 2006나81907 손해배상(기)
1. 기초사실

가. 피고 이00은 서울 관악구 봉천동 소재 00부동산컨설팅을 운영하던 부동산중개업자이고, 피고 00 협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 부동산중개업자인 공제가입자가 부동산중개행위를 함에 있어 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 경우 구 부동산중개업법{2005. 7. 29. 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(법률 제7638호)로 전문개정되기 전의 것, 이하 ‘구 부동산중개업법’이라 한다}에 의한 손해배상책임을 짐으로써 거래당사자가 입은 손해를 보상하는 공제사업자이며, 피고 이00은 아래에서 보는 원고들과 송00 사이의 각 임대차계약을 중개할 당시 피고 협회의 공제에 가입하고 있었다.
나. 원고 민00은 2003. 10. 18. 피고 이00의 중개로 송00로부터 송00 소유의 서울 관악구 신림동 00 지상 8층 00 오피스텔(이하 ‘이 사건 오피스텔’이라 한다) 중 제6층 제602호를 임차하면서 임대차보증금을 7,000만 원으로 하되, 계약금을 제외한 잔금 6,500만 원은 2003. 11. 23.까지 지급하기로 하고, 임차기간은 2003. 11. 23.부터 24개월로 약정하였고, 송00에게 위 보증금을 지급한 후 2003. 11. 24. 주민등록 전입신고를 하였다.
원고 박00은 2003. 8. 30. 피고 이00의 중개로 송00로부터 이 사건 오피스텔 중 제5층 제509호를 임차하면서 임대차보증금을 7,000만 원으로 하되, 계약금을 제외한 잔금 6,800만 원은 2003. 11. 29. 지급하기로 하고, 임차기간은 2003. 11. 29.부터 12개월로 약정하였고(위 각 임대차계약을 ‘이 사건 각 임대차계약’이라 한다), 송00에게 위 보증금을 지급한 후 2003. 11. 29. 주민등록 전입신고를 마치고 확정일자를 부여받았다.
다. 서울중앙지방법원은 2005. 11. 9. 원고들이 임차한 이 사건 오피스텔 중 제602호, 제509호(이하 ‘이 사건 임차건물’이라 한다)에 관하여 근저당권자인 00 조합(이하 ‘00조합’이라 한다)의 신청에 의한 임의경매개시결정(서울중앙지방법원 2005타경 40595, 2005타경40564호)을 하였고, 이에 따라 위 각 부동산에 관하여 부동산임의경매절차가 진행되었는데, 각 그 배당기일인 2008. 3. 4.과 2008. 1. 29.에 원고들은 배당을 받지 못하였다.
2. 피고 이00에 대한 청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
(1) 원고들의 주장
원고들은, 피고 이00이 원고들의 각 임대차계약을 중개할 당시 원고들에게 구 부동산중개업법 제17조에 따라 원고들이 임차한 이 사건 임차건물의 각 해당 호수의 권리관계 등을 확인하여 설명하고, 중개대상물확인설명서를 작성․교부하여야 함에도 이 사건 오피스텔의 권리현황 등에 관하여 설명하지 않았고 위 확인설명서도 교부하지 아니하였을 뿐 아니라, 원고들의 각 임대차계약서에 목적물의 호수를 잘못 기재하였는바, 원고들은 피고 이00이 위와 같은 확인․설명의무를 이행하지 아니하고 임대차계약서상에 목적물의 표시를 잘못한 과실로 인하여 주택임대차보호법상의 대항력 등을 갖추지 못하게 되어 위 경매절차에서 각 임차보증금을 회수하지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 피고 이00은 원고들에게 구 부동산중개업법 제19조에 따라 원고들이 각 지급한 임차보증금 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다.

(2) 인정사실

(가) 이 사건 각 임대차계약 체결 당시 이 사건 오피스텔의 부지인 위 00 토지에 관하여는 채권최고액 845,000,000원으로 된 00조합 명의의 근저당권이 설정되어 있었으나, 이 사건 오피스텔에 관하여는 아직 건물 등기부등본이 존재하지 아니하였고, 계약 체결 이후로서 잔금 지급일 이전인 2003. 10. 28. 송00이 00 구청장으로부터 사용승인을 받아 같은 해 11. 6. 집합건축물대장이 작성되었으며, 같은 해 11. 28. 각 소유권보존등기가 경료되었다.
(나) 이 사건 오피스텔은 지상 2층에서 8층으로 구성된 1동의 건물인데, 현관문에 표시된 호실번호나 열쇠번호 등이 지상 3층까지의 호실에 대하여는 그 번호를 제201호, 제301호 등으로 표시하여 호실번호의 100단위 숫자가 당해 호실의 층수와 부합되게 표시되어 있으나, 지상 4층 이상의 호실에 대하여는 지상 4층 소재 호실은 제501호 등, 지상 5층 소재 호실은 제601호 등, 지상 6층 소재 호실은 제701호 등으로 표시되어 그 호실번호의 100단위 숫자가 당해 호실이 위치한 층수와 일치하지 아니하였다.
(다) 피고 이00은 그 중개보조인인 이&&과 함께 원고들의 위 각 임대차계약을 중개하였는데, 각 임대차계약서상에 목적물의 표시를 함에 있어 목적물이 위치한 층수를 기재함과 아울러 위 현관문에 표시된 호실번호를 기재하여 특정함으로써 원고 민00의 경우 제602호가 아니라 제6층 제702호로, 원고 박00의 경우 제509호가 아니라 제5층 제609호로 각 기재하였다. 피고 이00은 각 임대차계약서의 특약사항에 “1. 현시설물 상태에서 임대함. 5. 임대인, 임차인은 이 방의 토지등기부등본상의 근저당권설정(채권최고액 845,000,000원)이 있음을 확인한 후 계약을 체결하며 해당 등기부등본을 교부함. 6. 임대인은 차후 오피스텔의 각 호수별 개별등기시 반드시 이 방의 집합건물등기부등본상의 근저당권을 말소하도록 한다.”라고 기재하였으나, 원고들에게 이 사건 오피스텔에 관한 구 부동산중개업법상 중개대상물확인․설명서를 교부하지는 않았다.
(라) 원고 민00은 2003. 11. 22. 위 602호에 입주하면서 송00에게 임대차보증금 잔금을 지급한 후, 피고 이00에게 부동산 중개수수료 30만 원을 지급하였으며, 원고 박00은 2003. 11. 29. 위 509호에 입주하면서 송00에게 임대차보증금 잔금을 지급하고, 피고 이00에게 부동산중개수수료를 지급하였으며, 위 각 임대차보증금 잔금 지급시 중개보조인인 이&&이 잔금 지급 장소에 함께 참석하였다.
(마) 위 각 임대차계약서의 기재와 피고 이00의 중개보조인 이&&의 조언에 따라 원고 민00은 2003. 11. 24. 702호로, 원고 박00도 2003. 11. 29. 609호로 각 전입신고를 마쳤는데, 이 사건 오피스텔에 관하여 2003. 11. 6. 건축물관리대장이 작성되고, 2003. 11. 28. 소유권보존등기가 경료되면서 위 건축물관리대장과 건물등기부상으로 지상 4층 이상의 호실에 관하여는 각 현관문에 표시된 호실번호와는 달리 지상 4층 소재 호실은 제4층 제401호 등으로, 지상 5층 소재 호실은 제5층 제501호 등으로 등재되어 원고들이 임차한 각 목적물은 원고 민00의 경우 제6층 제602호로, 원고 박00의 경우 제5층 제509호로 각 등재되었고, 그 이후 2004. 1. 28. 근저당권자 00 조합중앙회, 채권최고액 845,000,000원으로 된 근저당권설정등기가 경료되는 등 다수의 근저당권 및 가압류 등기가 경료되었다.
(바) 그런데 이&&이 2005. 7. 하순경 원고들에게 이 사건 오피스텔에 문제가 생겼으니 임대차계약서를 가지고 동사무소로 오라는 연락을 하여 원고들은 이&&과 함께 임대차계약서의 호수를 건축물관리대장과 등기부등본에 맞게 602호 및 509호로 변경하고, 주민등록 전입신고 역시 원고 민00은 2005. 8. 1. 602호로, 원고 박00은 2005. 8. 3. 509호로 각 변경하였다.
(3) 판단
구 부동산중개업법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”고 규정하고, 같은 법 제17조 제1항은 “중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다.”고 규정하며, 같은 조 제3항은 “중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하고, 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보관하여야 한다.”고 규정하고, 같은 법 제19조 제1항은 “중개업자가 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래 당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있는바, 여기서 어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 구 부동산중개업법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래당사자를 위하여 거래를 알선·중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사를 기준으로 판단할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위라고 인정되는지 아닌지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 7. 선고 2005다32197 판결 등 참조). 따라서 임대차계약을 알선한 중개업자가 계약 체결 후에도 보증금의 지급, 목적물의 인도, 주민등록 전입신고, 확정일자의 취득 등과 같은 거래당사자의 계약상 의무의 실현에 관여함으로써 계약상 의무가 원만하게 이행되도록 주선할 것이 예정되어 있는 때에는 그러한 중개업자의 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선·중개를 위한 행위로서 중개행위의 범주에 포함된다고 봄이 상당하다.
이 사건에서 보건대, 이 사건 각 임대차계약은 다세대주택의 일부 호실의 임대차에 관한 계약으로서 임차인의 경우 주택임대차보호법상 대항력과 우선변제권을 확보하려면 그 호수의 기재를 명확히 하여 주민등록 전입신고를 필하여야 할 필요성이 있는 점, 이 사건 각 임대차계약 당시에 이 사건 오피스텔에 관한 집합건축물대장과 등기부등본이 조제되어 있지 아니하였는데, 향후 이 사건 임차건물에 관한 등기시 토지에 관한 근저당권등기를 말소하기로 약정하였던 점, 임대차보증금 잔금 지급시 중개보조인인 이&&이 직접 입회하였고, 주민등록 전입신고 과정에도 조언하였을 뿐 아니라, 잔금을 지급하고 입주하면서 중개수수료가 지급된 점 등 제반 사정을 종합하여 보면 중개업자의 관여는 이 사건 임대차계약의 체결과 동시에 종료하는 것이 아니라 잔금 지급시까지 계속 예정되어 있었던 것으로 봄이 상당하다고 할 것이다.
그런데 부동산중개인인 피고 이00로서는 임대차계약을 중개함에 있어 계약 체결 당시 중개대상물에 대한 상태 및 입지는 물론 권리관계 내지 거래이용제한사항 등을 확인하여 이를 중개의뢰인에게 명확히 설명하여야 하고, 중개대상물건확인ㆍ설명서를 교부하여야 함에도 위 확인․설명서를 교부하지 아니하였을 뿐 아니라, 잔금 수수 당시에는 원고들에게 이미 조제되어 있는 집합건축물대장 등을 교부하지 아니한 채, 그 임차목적물의 호수를 확인하여 설명하지 아니한 잘못이 있고, 그로 인하여 원고들은 임차보증금 7,000만 원에 관하여 대항력과 우선변제권을 확보하지 못하여 이를 회수하지 못하는 손해를 입었다고 할 것이므로, 피고 이00은 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.
나. 손해배상책임의 제한
다만, 앞에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들로서도 이 사건 임대차계약을 체결하거나 송00에게 잔금을 지급할 당시 및 그 후 이 사건 임차건물에 관하여 근저당권이 설정되기 전까지 집합건축물대장과 등기부등본을 통하여 자신이 임차한 이 사건 임차건물의 정확한 호수를 확인하는 등의 노력을 게을리 한 사실이 인정되고, 이러한 원고들의 잘못 또한 이 사건 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 할 것이므로, 이를 참작하여 피고 이00의 손해배상책임을 전체 손해액의 40%로 제한함이 상당하다고 할 것이다.
다. 소결
따라서 피고 이00은 원고들에게 각 28,000,000원(=70,000,000원 × 0.4)과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.



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