사진=게티이미지뱅크
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A는 집을 지으려고 토지 180여㎡(약 55평)를 매수한 뒤 경계측량을 해보았더니, 그 중 30여㎡(약 10평)가 이웃집(면적 330여㎡, 약 100평) 소유자인 B의 담장 안에 들어가 있음을 확인했습니다. 그 때문에 설계상 집을 제대로 앉히기 어려워진 A는 B에게 점유 부분을 돌려달라고 요구했으나, B는 자기 것인 줄 알고 20년 이상 점유해 왔으니 시효취득했다며 돌려줄 수 없다고 했습니다.
이때 A는 B가 점유하고 있는 토지를 돌려받을 수 있을까요.

이는 ‘1필지 부동산의 일부에 대한 점유시효취득이 인정되는가’의 문제입니다. 과거 집을 짓거나 담장을 쌓을 때 측량을 제대로 해보지 않고 눈대중으로 설치하다보니, 경계를 침범하여 건축되거나 설치되는 사례가 많았습니다.

판례를 보면 "1필지의 토지 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위해서는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속해 존재하면 되고(대판 93다5581), 토지를 매수취득해 점유를 개시함에 있어 매수인이 인접토지와의 경계선을 정확하게 확인하지 않아 착오로 인접토지의 일부를 그가 매수·취득한 토지에 속하는 것으로 믿고서 인접토지의 일부를 현실적으로 인도 받아 점유하고 있다면 인접토지의 일부에 대한 점유는 소유의 의사에 기한 것이라고 보아야 한다(대판 99다58570 등)"라고 판결했습니다.

결국 토지를 매매 등으로 취득하면서 착오로 경계선을 정확하게 확인하지 않고 취득하다보니 내 담장 안에 들어 온 이웃토지도 내가 매수한 토지에 속한 것으로 믿고 점유해 왔다면 ‘소유의 의사’로 점유한 것으로 본다는 뜻입니다.

따라서 담장, 울타리, 옹벽, 논둑 등 객관적 징표에 의해 구분돼 있어, 매수할 때 착오로 내 것으로 믿고 점유했다면 시효취득을 할 수있게 됩니다.

그런데 매수한 ‘내 토지의 담장 안에 들어온 이웃 토지가 외견상으로 보더라도 내 토지 면적에 비해 상당히 크다면’ 소유의 의사로 점유한 것으로 인정받기 어렵습니다.

대법원 판례를 보면, "다만, 부동산을 매수하려는 사람은 매매계약을 체결하기 전에 그 등기부등본이나 지적공부 등에 의하여 소유관계 및 면적 등을 확인한 다음 매매계약을 체결하므로, '외견상 그 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우'에는 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하며, 이 경우 매도인이 그 초과부분에 대한 소유권을 취득, 이전해 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과부분은 매매대상에서 제외된 것으로 보아야 한다. 따라서 이러한 주택 및 그 부지인 토지를 매수한 매수인의 침범부분에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유(他主占有)로 보아야 한다(대판 98다62046 등)"고 하여 결국 시효취득을 할 수 없다고 결론짓고 있습니다.

그렇다면 '외견상 그 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우‘에 해당되어 시효취득이 부정되는 경우는 어떤 경우일까요.

판례를 소개하면, 먼저 서울북부지법은 “피고 B의 점유 부분은 1985. 8. 16.부터 점유를 개시한 소외 C의 점유를 승계하여 20년이 지난 2005. 8. 15. 원고 A에게 취득시효를 주장할 수 있고, 물건의 점유자는 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다. 하지만 매매 대상 건물 부지의 면적이 등기부상의 면적을 상당히 초과하는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 계약 당사자들이 이러한 사실을 알고 있었다고 보는 것이 상당하고, 이러한 경우에는 매도인이 그 초과 부분에 대한 소유권을 취득하여 이전하여 주기로 약정하는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 초과 부분은 단순한 ’점용권의 매매‘로 보아야 하며, 이 경우 그 점유는 권원의 성질상 타주점유에 해당한다고 할 것인바, 앞서 본 증거와 증인 의 증언, 측량감정 결과에 의하면, 피고 B의 이 사건 대지 중 점유 부분(40㎡)이 등기부상 소유 면적(86㎡)의 40%를 상회하는 사실을 인정할 수 있고, 반증이 없으므로, 위 피고의 점유는 타주점유로 전환되었다고 할 것이다.”(서울북부지방법원 2006. 8. 9. 선고 2005가단30440 판결)

그런데 대법원은 침범면적의 비율이 18.4%정도라면 등기상 면적을 상당히 초과하는 경우에 해당하지 않아 시효취득의 대상이 된다고 보았습니다.
즉, 대법원은 “이 사건에서는 피고가 위 탁인남으로부터 매수한 위 204의 100 대지의 공부상 면적은 69평(＝228㎡)인데 피고가 인도받은 토지는 270㎡(＝228㎡＋42㎡)로서 공부상 면적의 118.4%(≒270㎡÷228㎡)정도인 점, 이 사건 토지 주변이 경사지인 점 등의 형태로 보아 피고가 인도받은 대지의 면적이 공부상의 면적을 초과하여 이 사건 토지를 침범하고 있다는 사실을 알고 있었다고 볼 특별한 사정이 있다고 하기는 어렵다”라고 판결했습니다.(대법원 1998.11.10. 선고 98다32878 판결, 건물철거등)

판례가 인정하는 사례를 종합하면, 땅의 모양도 고려하지만, 대체로 내 땅의 담장 안에 들어 온 이웃토지가 내 땅 면적의 20% 이하여야 하고, 20%를 초과할 경우에는 타주점유가 되어 시효취득이 부정되는 것으로 보여집니다.
예컨대 내 땅 면적이 100평이라면, 내 담장 안에 들어온 이웃토지의 면적이 20평 이내여야 시효취득이 가능하다는 뜻입니다. 위 침범부분 면적비율인 20%라는 비율도 일률적으로 적용할 수 있는 것이 아니라, 법원이 여러 가지 사정을 종합하여 재량으로 정하는 것이어서 변동가능성이 있고, 경우에 따라서는 20%를 초과해도 최대 30%까지는 인정될 여지가 있습니다.

따라서 위의 사안에서, B가 20여년 전 자기 땅을 매수할 때 담장 안에 있는 토지 전부를 매수했고, 그동안 평온·공연하게 점유해 왔으며, 면적초과부분이 18%(10평/55평)에 불과한 점을 고려하면 시효취득한 것으로 인정될 것으로 보여지고, 결국 A는 B에게 반환을 청구할 수 없게 된다는 결론입니다.

다음으로 ’내 담장이 아니라, 내 건물이 이웃토지를 침범하여 건축된 경우 시효취득을 인정할 수 있느냐‘에 관한 판례를 살펴보겠습니다.

이처럼 ’건물이 타인의 토지를 침범하여 건축된 경우‘의 시효취득과 관련하여, 대법원은 “일반적으로 자신 소유의 대지상에 새로 건물을 건축하고자 하는 사람은 건물이 자리 잡을 부지 부분의 위치와 면적을 도면 등에 의하여 미리 확인한 다음 건축에 나아가는 것이 보통이라고 할 것이므로, 그 침범 면적이 통상 있을 수 있는 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에까지 이르는 경우에는 당해 건물의 건축주는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축된다는 사실을 건축 당시에 알고 있었다고 보는 것이 상당하다고 할 것이고, 이 경우 그 침범으로 인한 인접 토지의 점유는 권원의 성질상 소유의 의사가 있는 점유라고 할 수 없다고 할 것이다”라고 판결한 바 있습니다.(대법원 2009. 5. 14., 선고, 2009다1078, 판결 등)

자세한 판결이유를 보면, “원고(점유취득시효 주장자)는 1976년경 이 사건 건물을 신축하면서 경계측량을 실시하는 등으로 경계의 확인을 제대로 하지 않았고, 원고 소유의 이 사건 건물 및 그에 부속된 마당, 통로 등의 부지로 사용된 토지의 면적은 모두 449㎡이고, 그 중 420㎡가 피고 소유의 토지에 위치하고 있다는 것이어서, 원고 소유의 토지에 위치한 부분은 29㎡에 불과하다면, 비록 원고 소유 토지의 면적이 9,024㎡이고 이 사건 토지가 위치한 피고 소유 토지의 면적은 4,562㎡라는 점을 감안하더라도, 원고가 피고 소유 토지를 침범한 면적이 단순한 시공상의 착오 정도를 넘어 상당한 정도에 이르고, 원·피고 소유 토지의 소재지가 서로 행정구역을 달리 하는 것이라는 점을 아울러 고려하면 원고로서는 자신의 건물이 인접 토지를 침범하여 건축되고 그 부지의 일부로 점유된다는 사실을 그 건축 당시부터 알고 있었다고 봄이 상당하다”는 이유로 원고 건물의 점유는 타주점유여서 취득시효가 인정되지 않는다고 본 것입니다.

여기서 저희 사무실에서 수행한 사건 하나도 더 소개합니다.
대구지법은 “원고 구○○은 위 대구 북구 465 대 129㎡를 매수할 당시 또는 그 지상에 건물을 신축하면서 매수대상 또는 건물이 자리 잡을 부지의 위치나 면적을 지적공부 등을 통하여 미리 확인하였다고 봄이 상당하다고 할 것인데, 앞서 본 바와 같이 원고 구○○이 매수한 토지의 면적은 129㎡인데 반해 그가 돼지 막사를 지으면서 침범한 토지의 면적은 48㎡로서 매수한 토지의 약 37%이고, 신축건물의 면적 49.7㎡와 비슷한 정도에 육박하고 있는 점, 구○○이 매수한 토지 및 침범한 토지의 각 경계, 형태(제1심 감정인의 측량감정결과 등을 종합하면, 구○○이 매수한 토지는 상대적으로 정사각형에 가까운 오각형 형태이나, 구○○이 침범한 토지는 삼각형에 가까워, 이를 포함하면 구○○이 점유하는 토지는 상대적으로 길쭉한 삼각형 내지 사각형 형태에 가깝게 된다) 등에 비추어 보면, 원고 구○○은 이 사건 (ㄷ)토지를 침범하여 돼지막사를 지음에 있어 이 사건 (ㄷ)토지가 자신의 소유가 아님을 알고 있었다고 봄이 상당하고 원고 구○○은 자신이 매수한 토지에 위와 같이 침범한 토지가 포함되었다고 믿게 된 특별한 사정에 대한 주장, 입증을 하지 않고 있다), 따라서 원고 구○○의 이 사건 (ㄷ)토지에 대한 점유는 그 권원의 성질상 타주점유라고 할 것이다”라고 판결한 바 있습니다.(대구지법 2008. 5. 29. 선고 2007나7421 판결)

결론적으로 내 담장이 이웃의 토지를 침범한 경우에는 내 담장 안에 들어와 있는 이웃 토지의 면적이 내 토지면적을 기준으로 20% 이내이면 소유의 의사로 점유한 것으로 보아 시효취득이 인정될 것이고, 내 건물이 이웃의 토지를 침범해 지어진 경우에도 건물 전체 바닥면적(예: 30평)을 기준으로 이웃토지로 넘어가 침범한 부분이 20% 이내(6평 이내)여야 시효취득이 인정된다 할 것입니다.

<한경닷컴 The Lifeist> 김재권 법무법인 효현 대표변호사

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