주휴일(1주일에 한 번 주어진 유급휴일)에 실제 근무하지 않은 근로자는 ‘5인 미만 사업장’ 여부를 결정하는 상시 근로자 산정에서 제외해야 한다는 대법원의 판단이 나왔다. 사업장의 근로자 사용 상태를 제대로 파악하려면 휴일에 일하지 않은 직원은 상시 근로자에서 제외해야 한다는 취지다.

28일 법조계에 따르면 대법원 3부는 최저임금법 및 근로기준법 위반 혐의로 기소된 A씨의 상고심에서 일부 무죄를 선고한 원심판결을 확정했다. 재판부는 “주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 상시 근로자 수 산정 기준인 ‘산정 기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 ‘일별 근로자 수’에 포함해선 안 된다”고 밝혔다.

음식점 사장인 A씨는 2018년 6월부터 9월까지 직원 두 명에게 최저임금을 주지 않은 혐의로 재판에 넘겨졌다. 두 직원은 주 6일간 오후 2시30분부터 다음날 오전 4시까지 하루 11시간30분가량 근무하며 월 230만원을 받았다. 여기서 이들이 연장·야간·휴일근로 등으로 받은 가산임금을 제외한 금액은 156만원으로 이를 시간당 임금으로 환산하면 5214원이다. 당시 최저임금인 시급 7530원보다 적었다.

재판의 쟁점은 A씨의 음식점이 ‘5인 이상 사업장’으로서 근로기준법 적용 대상에 해당하는지였다. 현행법상 5인 미만 사업장은 법정근로시간, 연장근로수당 등 일부 근로기준법 조항을 적용받지 않는다. 5인 미만 사업장 기준을 적용하면 이 사건의 두 직원이 받은 월급 전액(230만원)을 기준으로 하기 때문에 시간당 임금은 7671원으로 당시 최저임금보다 높아진다.

해당 음식점은 주 6일 근무하는 통상근로자 3명과 특정 날짜 및 시간대에 근무하는 단시간근로자 몇 명을 고용했다. 검찰은 통상근로자와 단시간근로자를 합한 상시 근로자가 5명 이상이라고 판단했다.

하지만 1·2심 모두 최저임금법 위반에 대해 무죄를 인정했다. 대법원도 원심 판단이 정당하다고 봤다. 대법원 관계자는 “주휴일에 출근하지 않은 근로자를 상시 근로자에서 제외해야 통상적인 근로자 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다”며 “이들을 산정에서 제외해도 사용자나 근로자가 근로기준법 적용 여부를 파악하는 데 어려움이 없다”고 덧붙였다.

대법원이 주휴일에 쉰 근로자를 상시 근로자 산정에서 제외해야 한다는 판단을 내놓은 것은 이번이 처음이다. 차남수 소상공인연합회 정책홍보본부장은 “소규모 사업장에서 상시 근로자 여부를 놓고 발생할 수 있는 다툼의 여지를 법원이 정리해줬다”고 밝혔다.

민경진 기자 min@hankyung.com