[힘이 되는 부동산 법률] 다세대주택 공동저당권 설정시 중개업자 확인설명의무

한경닷컴 더 라이프이스트

건물임대차계약할 때 확인설명을 제대로 하지 못한 공인중개사 책임을 인정하는 판결이 봇물을 이루는 가운데, 최근 다세대 주택에 공동저당권이 설정되었을 경우 중개업자의 확인설명의무위반을 이유로 임차인에게 배상책임을 인정한 판결이 선고되어 소개한다.

구분등기된 다세대 주택은 다가구주택에 비해 권리관계 파악이 상대적으로 용이해서, 지금까지 판례는 주로 다가구주택 임대차계약을 중개하는 사건에 집중되어 있었고, 다세대 주택의 경우에는 특이한 판결이 없었다.

★ 대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 [손해배상(기)]
【판결요지】
[1] 중개업자는 다가구주택 일부에 관한 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 다가구주택의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하여야 하므로, 임차의뢰인에게 부동산 등기부상에 표시된 중개대상물의 권리관계 등을 확인·설명하는 데 그쳐서는 아니 되고, 임대의뢰인에게 다가구주택 내에 이미 거주해서 살고 있는 다른 임차인의 임대차계약내역 중 개인정보에 관한 부분을 제외하고 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 부분의 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙 제16조에서 정한 서식에 따른 중개대상물 확인·설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있고, 만일 임대의뢰인이 다른 세입자의 임대차보증금, 임대차의 시기와 종기 등에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물 확인·설명서에 기재하여야 할 의무가 있다. 그러므로 중개업자가 고의나 과실로 이러한 의무를 위반하여 임차의뢰인에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 제30조에 의하여 이를 배상할 책임이 있다.

[2] 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(이하 ‘공인중개사법’이라 한다)에서 정한 중개업자 갑이 다가구주택 일부에 관하여 임대의뢰인 을과 임차의뢰인 병의 임대차계약을 중개하면서 병에게 부동산 등기부에 기재된 근저당권의 채권최고액을 고지하고 임대차계약서의 특약사항에 이를 기재하였으나, 다가구주택에 거주하던 다른 임차인의 임대차보증금 액수, 임대차계약의 시기와 종기 등에 관한 사항을 확인하여 설명하지 않았고 근거자료를 제시하지도 않았으며, 중개대상물 확인·설명서의 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에도 이를 기재하지 않았는데, 그 후 위 다가구주택에 관하여 개시된 경매절차에서 다가구주택의 다른 소액임차인 등은 배당을 받았으나 병은 이들보다 후순위에 있어 임대차보증금 반환채권을 배당받지 못하였고 을에게서도 임대차보증금을 반환받지 못한 사안에서, 공인중개사법 제30조에 의하여 갑 및 갑과 공제계약을 체결한 한국공인중개사협회의 손해배상책임을 인정한 사례.

★ 대법원 2022. 6. 30. 선고 2022다212594 [공제금등청구의소]
[1] 공인중개사는 자기가 조사·확인하여 설명할 의무가 없는 사항이라도 중개의뢰인이 계약을 맺을지를 결정하는 데 중요한 것이라면 그에 관해 그릇된 정보를 제공해서는 안 되고, 그 정보가 진실인 것처럼 그대로 전달하여 중개의뢰인이 이를 믿고 계약을 체결하도록 했다면 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반한 것이 된다.
[2] 갑 등이 각 임차한 다가구주택의 임대차계약을 중개한 공인중개사가 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 알려 준 선순위 보증금 합계액을 그대로 기재하면서 임대인이 관련 자료제공을 거부하였다는 사실을 적었는데, 이는 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액에 크게 못 미치는 금액이었고, 그 후 갑 등이 다가구주택의 경매절차에서 임대차보증금 일부를 회수하지 못하게 된 사안에서, 공인중개사로서는 임대인이 관련 자료제공을 거부해 실상을 정확히 알기 어려웠더라도, 다가구주택의 규모와 전체 세대수, 인근 유사 부동산의 임대차보증금 시세에 비추어 임대인이 구두로 알려 준 금액이 실제와 차이가 클 수 있고 상당수의 소액임차인도 있다는 것 정도는 충분히 알 수 있었는데도, 중개대상물 확인·설명서에 임대인이 각 호실별 임대차보증금은 함구한 채 그 합계라고 알려 준 금액을 그대로 적어 주었을 뿐 그 내용이 불충분하거나 부정확할 수 있음은 알리지 않았으므로 갑 등에게 그릇된 정보를 전달한 것이라고 볼 수 있고, 다가구주택에서 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지는 임차인이 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이므로, 기존 임차인들의 실제 보증금 합계액이 임대인이 공인중개사를 통해 알려 준 것보다 훨씬 많고 그중 상당수의 임차인들이 소액임차인에 해당할 수 있다는 것을 갑 등이 알았다면 다가구주택을 임차하지 않았을 개연성은 충분한데도, 공인중개사의 중개계약상 의무 위반을 부정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

그런데, 이 사건은 다세대 주택에 거액의 공동저당권이 설정되어 있었음에도 불구하고, 설정된 공동저당권의 의미와 위험성에 대해 임차인에게 확인설명을 소홀히 하였다는 이유로 공인중개사 책임을 인정한 것인데, 관련 사건에서 대법원 판결은 물론 하급심 판결에서도 첫 사례로 판단된다.

참고로, 필자는 이 사건 임차인들인 원고소송대리인이었는데, 소송도중 ‘원고 임차인들 각자에게 과실상계한 일정비율의 금액을 해당 중개사와 협회가 연대해서 지급하라’는 화해권고결정이 내려졌고, 나머지 중개사들은 이를 수용해서 잘 마무리되었지만, 원고 김@@의 임대차계약을 중개했던 피고 조00만이 결정에 이의하면서, 이 사건 판결이 선고된 것이다. 그 이후 경매에서 선순위저당권자에 대한 동시배당, 이시배당문제로 피고 조00의 과실로 인한 원고 김@@의 손해액수가 구체적으로 얼마인지에 대한 논란으로 인해 재판이 상당히 지체되었다. 하지만, 실제 판결은 손해액수가 불분명한 경우로 보아 간이하게 처리되고 말았는데, 정확한 손해액수규명을 위해 이런저런 방법을 고민하면서 1년 6개월 이상 들였던 시간과 노력이 아쉬웠지만, 고생스러운 과정 끝에 소제기 후 만3년이 지나 관련사건 첫 판결이라는 수확을 얻을 수 있게 되었다(중개사 책임과 관련된 부분을 발췌해서 소개키로 한다).

우선 인정된 사실관계 부분이다.

★ 서울중앙지방법원 2023. 7. 21.선고 2019가합525820 임대차보증금

1. 기초사실
가. 당사자의 지위
피고 이00은 서울 00구 00동 358-20 외 2필지(이하 ‘이 사건 토지라 한다) 및 지상 17개의 구분건물로 이루어진 주택(이하 ’이 사건 주택‘이라 하고, 이 사건 토지와 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)의 소유자였던 자이고, 원고들은 이 사건 주택 중 일부 세대의 임차인들이다. 피고 조00과 &&&, ###, %%%는 원고들과 피고 이00 사이에 이 사건 주택의 각 해당 세대에 관한 임대차계약을 중개한 개업공인중개사이고, 피고 한국공인중개사협회(이하 ‘피고 협회’라 한다)는 공인중개사법에 의해 설립되어 개업공인중개사의 손해배상책임을 보장하기 위한 공제사업을 하는 법인이다.
나. 이 사건 각 부동산에 관한 임대차계약 체결 및 권리관계
1) 이 사건 토지 지상의 이 사건 주택은, 1, 2층 3개 호실은 제2종근린생활시설, 3 내지 6층 총 14개 호실(이하 각 해당호실을 지칭하는 경우 ‘○호’라 하고, 302호는 ‘이 사건 302호’라 한다)은 도시형생활주택(원룸형)인 주택이다.
2) 피고 이00은 2015. 5. 15. 박00, 강00으로부터 이 사건 각 부동산을 26억 원에 매수하고 2015. 6. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 이 사건 각 부동산에는 위 각 부동산을 공동담보로 하여 2015. 3. 23. 설정된 채무자 박00, 채권최고액 1,008,000,000원, 근저당권자 주식회사 우리은행(이하 ‘우리은행’이라 한다)의 근저당권이 존재하였는데, 피고 이00은 2015. 7. 14. 위 근저당권설정등기에 대하여 채무자를 박00에서 피고 이00로 변경하는 내용의 근저당권변경등기를 마쳤다(이하 ‘이 사건 공동근저당권’이라 한다).
3) 원고들은, 아래 [표 1] 중개인란 기재 각 중개인의 중개로 피고 이00과 아래 표 기재와 같은 내용의 각 임대차계약(이하 원고 김@@와 피고 이00 사이에 체결된 임대차계약을 ’이 사건 임대차계약‘이라 한다)을 체결하였고, 각 보증금을 피고 이00에게 지급한 후 피고 이00로부터 각 해당 호실을 인도받았으며, 각 임대차계약서에 확정일자를 부여받고, 전입신고를 하였다.
<중략>

다. 이 사건 주택의 경매 및 배당
1) 근저당권자인 우리은행은 이 사건 주택의 전체 17개 호실에 관한 경매신청을 하였고, 601, 602호를 제외한 15개 호실(이하 ’이 사건 15개 호실‘이라 한다)에 관하여 2017. 10. 26. 서울중앙지방법원 2017타경9979호로 임의경매개시결정이 내려졌으며, 원고 김22는 2018. 1. 15., 원고 서00은 2017. 12. 21., 원고 신00는 2017. 12. 19., 원고 최00은 2018. 1. 2. 임차권자로서 권리신고 및 배당요구를 하였다. 위 임의경매개시결정에 따른 경매절차(이하 ‘이 사건 경매절차’라 한다)에서 이 사건 302호에 관하여 감정평가액이 172,000,000원으로 평가되었고, 2019. 1. 30. 139,200,000원에 매각허가결정이 선고되어 2019. 3. 11. 대금이 납부되었다. 이에 따라 2019. 3. 13. 위 302호에 관하여 박%% 명의로 임의경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다.
2) 이 사건 경매절차에서 경매법원은 2019. 7. 26. 배당을 실시하였고(이하 ‘이 사건 배당’이라 한다), 이 사건 15개 호실의 매각대금 합계 2,203,067,000원에서 매각대금이자 2,049,904원을 더하고 집행비용 33,073,702원을 공제한 실제배당할 금액 2,172,043,202원(= 2,203,067,000원 + 2,049,904원 - 33,073,702원)이 아래 [표 2] 배당내역표 기재와 같이 배당되었다.
<중략>

라. 공제계약의 체결
1) 피고 조00은 피고 협회와 공제기간을 2017. 2. 17.부터 2018. 2. 16.까지로 하여 피고 조00이 부동산중개행위를 함에 있어 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 손해를 가한 경우 피고 협회가 100,000,000원의 한도에서 그 손해를 보상하기로 하는 내용의 공제계약(이하 ‘이 사건 공제계약’이라 한다)을 체결하였다.
2) 한편 피고 협회의 공제업무취급예규 제27조에서는 “피고 협회는 공제금지급청구서를 접수한 경우 피공제자에게 보상심의위원회에서 결정한 공제금을 지급하고 공제금 지급 내용을 통지하고(제1항), 피고 협회는 피공제자가 공제규정 제19조 제7항 각 호의 서류를 모두 제출한 날로부터 60일 이내에 지급하여야 한다(제3항).”고 정하고 있다.

제2항 피고 임대인에 대한 판결부분은 생략하고, 중개사책임을 인정한 부분에 대해서만 소개한다.

3. 원고 김@@의 피고 조00, 협회에 대한 청구에 관한 판단
가. 당사자들의 주장
1) 원고 김@@의 주장
공인중개사인 피고 조00은 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고 김@@에게 “이 사건 주택에 10억 원 정도의 근저당권이 설정되어 있으나 건물의 시세가 20억 원을 초과하기 때문에, 원고 김@@가 보증금을 회수하는데 전혀 문제가 없다.”고 설명하였을 뿐 이 사건 302호의 시세, 이 사건 공동근저당권 중 302호에 대한 피담보채무의 범위 등을 정확하게 설명하지 않음으로써 향후 이 사건 302호에 대한 경매가 이루어질 경우 원고가 보증금을 회수하기 어려울 수도 있다는 점을 충분히 확인·설명하지 아니하였다. 이로 인하여 원고 김@@는 이 사건 경매절차에서 70,859,807원만 배당받음으로써 임대차보증금 150,000,000원 중 79,140,193원(= 150,000,000원 - 70,859,807원)을 회수하지 못하게 되는 손해를 입었으므로, 원고 김@@에게, 피고 조00은 위 79,140,193원을 손해로 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 이 사건 공제계약에 따라 위 손해를 배상할 책임이 있다.

2) 피고 조00, 협회의 주장
이 사건 주택은 도시형생활주택(원룸형)이므로, 중개인으로서 이 사건 주택의 대략적인 시세와 위 주택에 설정된 공동근저당권의 채권최고액을 설명하고, 등기부등본, 중개대상물확인설명서를 교부하면서 위 사항을 확인해줌으로써 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 모두 설명하였다. 따라서 피고 조00이 중개인으로서의 의무를 위반한 사실이 없다.

나. 손해배상책임의 발생
1) 관련 법령

[구 공인중개사법(2018. 8. 14. 법률 제15724호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)]
제25조(중개대상물의 확인․설명)
① 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실·정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.
1. 당해 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계
2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항
3. 그 밖에 대통령령이 정하는 사항
② 개업공인중개사는 제1항의 규정에 의한 확인·설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인·임대의뢰인 등에게 당해 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다.
③ 개업공인중개사는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 한다.
제29조(개업공인중개사등의 기본윤리)
① 개업공인중개사 및 소속공인중개사는 전문직업인으로서의 품위를 유지하고 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다.
제30조(손해배상책임의 보장)
① 개업공인중개사는 중개행위를 함에 있어서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
제33조(금지행위)
개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
4. 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위
[구 공인중개사법 시행령(2020. 2. 18. 대통령령 제30427호로 개정되기 전의 것]
제21조(중개대상물의 확인·설명)
① 법 제25조제1항의 규정에 따라 개업공인중개사가 확인·설명하여야 하는 사항은 다음 각 호와 같다.
2. 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항
② 개업공인중개사는 매도의뢰인·임대의뢰인 등이 법 제25조제2항의 규정에 따른 중개대상물의 상태에 관한 자료요구에 불응한 경우에는 그 사실을 매수의뢰인·임차의뢰인 등에게 설명하고, 제3항의 규정에 따른 중개대상물확인·설명서에 기재하여야 한다.
③ 개업공인중개사는 국토교통부령이 정하는 중개대상물확인·설명서에 제1항 각 호의 사항을 기재하여 거래당사자에게 교부하고 그 사본을 3년간 보존하여야 한다.


2) 관련 법리
가) 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사·확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013다14903 판결 등 참조), 위와 같이 공인중개사법령의 관련 규정들이 중개업자의 중개대상물에 대한 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는 데 그 입법취지가 있는 것이므로, 중개업자는 중개대상물의 임대차계약을 중개하면서 임차의뢰인이 임대차계약이 종료된 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는 데 필요한 중개대상물의 권리관계 등에 관한 자료를 제공하고 이를 설명하여야 한다(대법원 2012. 1. 26. 선고 2011다63857 판결 등 참조).

3) 구체적 판단
가) 피고 조00의 선관주의 의무 위반
앞에서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 사실 및 그로부터 추론되는 사정에 비추어 보면, 개업공인중개사인 피고 조00은 원고 김@@로부터 위임받은 이 사건 임대차계약 체결에 관한 중개업무를 처리함에 있어 선량한 관리자의 주의로 신의를 지켜 성실하게 중개해야 할 의무를 위반하였다고 판단된다.
(1) 주택의 임대차계약을 체결하려는 임차인에게는 임대차계약이 종료되었을 때 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지가 계약체결 여부를 결정함에 있어서 가장 중요한 사항이라고 할 것이다. 일반적으로 임대차목적물에 임차인의 임대차보증금보다 우선하는 근저당권이 설정되어 있는 경우 임차인은 임대차목적물의 시세를 확인하여 위 목적물의 경매절차에서의 매각대금을 가정적으로 예상하고, 그 금액에서 근저당권의 피담보채무 또는 채권최고액을 공제한 금액과 자신의 임대차보증금을 비교하여 임대차보증금의 회수 가능성을 판단하므로, 임차인에게는 임대차계약을 체결함에 있어서 임대차목적물의 가치, 즉 임대차목적물의 시세와 임대차보증금에 우선하는 담보권 등을 확인하는 것이 가장 핵심적이고 중요한 사항이라고 할 것이다.
(2) 공인중개사는 부동산 거래에 관하여 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고 중개행위를 의뢰한 사람은 공인중개사의 지식과 경험을 신뢰하는 것이 일반적이므로 공인중개사는 전문적인 지식과 경험을 바탕으로 중개대상물의 권리관계를 확인하고 설명하여야 하는데, 임차인이 임대차계약 종료 후 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 따져보고 계약체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항, 즉 임대차목적물의 시세 및 그 목적물에 설정된 담보권 등의 존재 및 액수에 대하여는 더욱 면밀한 확인·설명을 하여야 할 의무가 있다.
구 주택법(2016. 1. 19. 법률 제13782호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제2호는 ‘공동주택’을 “건축물의 벽·복도·계단이나 그 밖의 설비 등의 전부 또는 일부를 공동으로 사용하는 각 세대가 하나의 건축물 안에서 각각 독립된 주거생활을 할 수 있는 구조로 된 주택을 말하며, 그 종류와 범위는 대통령령으로 정한다.”라고 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 주택법 시행령(2016. 8. 11. 대통령령 제27444호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항은 ‘공동주택’의 종류와 범위를 용도별 건축물의 종류를 정하고 있는 구 건축법 시행령(2016. 2. 11. 대통령령 제26974호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의5 [별표 1] 제2호 (가)목 내지 (다)목에 따라 아파트, 연립주택, 다세대주택으로 한정하고 있다. 반면 구 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 제1호 (다)목은 다가구주택을 ‘단독주택’의 하나로 들면서 주택으로 쓰는 층수, 1개 동의 주택으로 쓰이는 바닥면적, 거주할 수 있는 세대수 등과 같은 다가구주택의 요건을 정하고 있다.
이 사건 주택은 구 주택법 제2조 제4호, 구 주택법 시행령 제3조 제1항 제2호, 구 건축법 시행령 제3조의5 [별표 1] 제2호의 공동주택 중 (다)목에 해당하는 다세대주택(주택으로 쓰는 1개 동의 바닥면적 합계가 660㎡ 이하이고, 층수가 4개 층 이하인 주택)이자 세대별 주거전용면적이 14㎡ 이상 50㎡ 이하인 300세대 미만의 국민주택규모에 해당하는 주택으로서 1층부터 6층까지 17개의 독립한 구분건물로 이루어져 있다. 따라서 공인중개사는 건물 전체의 시세가 아닌 임대차목적물인 개별 호실의 시세를 확인해주어야 한다. 또한 이 사건 주택은 17개 호실을 공동담보로 하여 근저당권이 설정되어 있는바, 임차인인 원고 김@@로서는 이 사건 302호의 가액과 위 302호에 설정된 근저당권의 실질적인 피담보채무액을 확인하여야 이 사건 302호의 가치를 파악할 수 있고 그로부터 임대차종료시 보증금을 회수할 수 있는지 여부 및 그 대략적인 금액 등을 파악할 수 있다고 할 것이므로, 공인중개사로서는 원고 김@@에게 이 사건 주택의 시세와 17개 호실을 공동담보로 하여 설정된 근저당권의 채권최고액뿐만 아니라 독립한 구분건물인 302호에 설정된 피담보채무액 또는 채권최고액의 대략적인 비율이나 액수 등을 확인·설명해 줄 의무가 있다.
(3) 그럼에도 피고 조00은, 원고 김@@가 이 사건 임대차계약체결 당시 이 사건 주택의 가격이 얼마인지 물어보자 20억 원은 넘을 것이라고 알려 주었을 뿐이고(2020. 6. 1.자 준비서면 2, 3쪽), 이 사건 근저당권은 17개 호실을 공동담보로 하여 설정되어 있어 세대당 정확한 안분금액은 알 수 없고 대략적으로 면적이 기초가 된 시가로 안분하여 계산한다고 알려주었을 뿐(2020. 11. 23.자 준비서면 2쪽), 원고 김@@에게 이 사건 302호의 대략적인 가액 및 이 사건 302호의 부담비율에 따른 근저당권의 피담보채무액 또는 채권최고액을 전혀 확인·설명해 주지 않았던 것으로 보이고, 그로 인하여 원고 김@@로서는 이 사건 302호의 가액으로부터 위 피담보채무액 또는 채권최고액을 공제한 대략적인 금액과 자신의 임대차보증금을 비교하여 임대차보증금의 회수 가능성을 확인할 수 없었던 것으로 보인다.
(4) 나아가 법률전문가나 부동산전문가가 아닌 임차인으로서는 이 사건 주택과 같이 외형상 하나의 건물에 여러 호실로 이루어진 건물 중 일부 호실을 임차하려는 경우 위 건물이 1동의 건물 전체가 하나의 소유권으로 취급되고 그 중 일부 면적을 임차하여 사용할 수 있는 단독주택의 일종인 다가구주택인지 또는 하나의 건물 내 각 호실이 구분건물로서 개별 소유권의 대상이 되는 공동주택의 일종인 다세대주택인지를 등기부등본 등을 보더라도 쉽게 확인하기 어렵다.
특히 개별 호실을 임차한 임차인으로서는 임대차계약 종료시 임대인으로부터 보증금을 반환받지 못할 경우 결국 임대차목적물의 경매절차에서 보증금을 회수할 수 있을지를 판단할 것인데, 다가구주택의 경우에는 하나의 소유권의 객체인 1동의 건물 전체에 대한 경매가 진행되어 임차인으로서는 그 주택에 설정된 근저당권의 피담보채무, 채권최고액만 확인하고 자신보다 먼저 대항력을 취득한 임차인의 보증금이 얼마나 되는지 또는 소액임차인의 수가 어느 정도인지 등을 확인하여 보증금을 돌려받지 못할 위험성을 판단할 수 있으나, 다세대주택인 경우에는 각 호실별로 개별적으로 경매가 진행되고, 민법 제368조에 따라 공동근저당권이 설정된 주택의 일부 또는 전체에 관하여 근저당권이 실행될 경우 각 호실의 근저당권에 대한 부담비율에 따라 근저당권자가 우선배당받기 때문에 임차인은 그 남은 금액이 임대차보증금보다 적을 경우에는 위 경매절차에서는 보증금을 일부밖에 반환받지 못할 수도 있고, 근저당권자의 채권액이나 채권최고액이 근저당권이 실행된 호실의 경매대가보다 큰 경우에는 임차인은 그 경매절차에서는 보증금 전액을 배당받지 못할 위험성이 있는바, 일반인인 원고 김@@의 입장에서는 부동산거래의 전문가의 도움을 받지 않고서도 다가구주택과 다세대주택의 경매절차 및 배당관계 등에 관한 사항을 알 수 있었다고 보기는 어렵다.
따라서 공인중개사인 피고 조00은 이 사건 임대차계약 체결 당시 원고 김@@에게 적어도 위 주택이 다세대주택에 해당한다는 사실, 임대차계약 종료시 임대인이 보증금을 반환하지 못하여 경매절차가 진행될 경우 다세대주택의 경우에는 각 호실별로 개별적으로 경매가 진행되고 이 사건 302호를 비롯한 일부 호실에만 경매가 따로 진행되거나 이 사건 주택 전체 호실에 대하여 경매가 동시에 진행될 수도 있으며, 그 경우 그 경매절차에서는 원고 김@@가 배당받을 금액이 달라질 가능성이 있다는 대략적인 법률관계 등에 대하여도 주지시켜 주었어야 할 의무가 있다.
이 사건의 경우 원고 김@@가 이 사건 임대차계약 체결 당시 피고 조00에게 이 사건 주택 전체의 가액만 물어보았다는 사실은 위 당사자 사이에 다툼이 없는바, 원고 김@@가 이 사건 임대차계약을 체결함에 있어 보증금 반환 여부를 판단하기 위하여 이 사건 주택 전체 가액만 확인하려고 하는 경우, 중개인인 피고 조00로서는 이 사건 주택이 다세대주택에 해당하고 위 주택 전체에 설정된 근저당권이 실행될 경우 이 사건 302호에 관한 경매절차 및 배당관계 등에 대하여 대략적으로라도 알려 주었어야 하나 이를 전혀 설명한 바가 없다.
(5) 따라서 피고 조00의 위와 같은 조치만으로는 중개업자로서 확인·설명 의무를 다한 것으로 보기 어렵다.
나) 원고의 손해 및 인과관계
(1) 동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우, 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정하여야 하고, 이와 달리 저당부동산 중 일부의 경매대가를 먼저 배당하는 경우에는 그 대가에서 그 채권 전부의 변제를 받을 수 있으나, 그 경매한 부동산의 후순위저당권자는 선순위저당권자가 동시배당의 경우 다른 부동산의 경매대가에서 변제받을 수 있는 금액의 한도에서 선순위자를 대위하여 저당권을 행사할 수 있고(민법 제368조), 이는 이시배당의 경우에도 최종적인 배당의 결과가 동시배당의 경우와 같게 하기 위한 취지로 볼 수 있다. 한편 민법 제368조 제2항에서 말하는 ‘차순위저당권자’란 공동저당권자의 바로 다음 순위의 저당권자뿐만 아니라 기타의 후순위 담보권자로서 매각으로 그 권리가 소멸하는 자 전부를 포함한다고 할 것인데, 주택임대차보호법 제3조의2 제2항은 대항요건(주택인도와 주민등록전입신고)과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 주택임차인에게 부동산 담보권에 유사한 권리를 인정한다는 취지이므로 대항요건 및 확정일자를 갖추어 우선변제권을 갖춘 임차인에게도 민법 제368조 제2항 후문이 적용된다고 할 것이다.
(2) 이 사건 임대차계약에 따라 원고 김@@가 150,000,000원의 임대차보증금을 피고 이00에게 지급하고 이 사건 302호를 임차한 후 전입신고를 마치고 해당 임대차계약서에 확정일자를 받았으나, 이 사건 주택 중 601, 602호를 제외한 15개 호실에 관하여만 이 사건 경매절차를 통하여 배당이 실시되었고, 위 경매절차에서 원고 김@@는 70,859,807원을 배당받고 나머지 79,140,193원은 배당받지 못한 사실은 앞에서 본 바와 같다.
따라서 이 사건 302호의 임차인인 원고 김@@는, 선순위근저당권자인 우리은행이 위 601, 602호를 포함하여 경매가 진행되어 이 사건 302호에서 각 배당받을 수 있었을 금액에서, 우리은행이 이 사건 경매절차를 통하여 이 사건 302호에서 배당받았던 금액을 공제한 한도에서 우리은행의 근저당권을 대위할 수 있다고 할 것이므로, 결국 원고 김@@는 이 사건 주택 전체에 대한 동시배당이 이루어졌을 경우 우리은행이 이 사건 302호에서 배당받을 수 있었던 금액을 제외한 나머지 금액에 한하여 손해를 입었다고 봄이 타당하다.
(3) 한편 피고 이00은 2015. 5. 15. 이 사건 주택 17개 호실 전체를 26억 원에 매수한 후 2015. 6. 25. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤고, 이 사건 각 부동산에는 근저당권자 우리은행 앞으로 채권최고액 1,008,000,000원의 이 사건 근저당권이 설정되어 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같은바, 위 거래가액 26억 원과 채권최고액 1,008,000,000원을 기준으로 계산해 보더라도 이 사건 302호의 가액은 약 1억 5,800만 원{≒ 26억 원 × (이 사건 302호의 전유부분 면적 24.82㎡ ÷ 이 사건 주택의 전유부분 면적 합계 408.72㎡)}, 채권최고액은 약 6,100만 원{≒ 10억 800만 원 × (이 사건 302호의 전유부분 면적 24.82㎡ ÷ 이 사건 주택의 전유부분 면적 합계 408.72㎡)}이므로, 위 가액에서 채권최고액을 공제하면 약 1억 원 정도밖에 남지 않아 이 사건 임대차보증금 1억 5,000만 원보다 5,000만 원이 적은바, 만약 원고 김@@가 이 사건 임대차계약을 체결하기에 앞서 피고 조00로부터 이 사건 302호의 시세와 위 302호에 설정된 근저당권의 피담보채무액에 대하여 대략적인 설명이라도 들었다면, 자신의 임대차보증금 회수가능성에 불안을 느껴 임대차계약을 체결하지 아니하거나 적어도 임대차보증금 액수를 축소하여 임대차계약을 체결할 가능성이 있었던 것으로 보이므로, 원고 김@@의 위 손해와 피고 조00의 앞에서 본 주의의무 위반 사이에는 사회관념상 상당인과관계도 있다고 봄이 타당하다.
(4) 따라서 피고 조00은 구 공인중개사법 제30조 제1항에 따라 위와 같은 중개업무 수행상 과실로 인하여 원고 김@@가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 이 사건 공제계약에 따라 공제가입금액의 한도 내에서 위 손해배상액 상당의 공제금을 원고 김@@에게 지급할 의무가 있다.
다. 손해배상책임의 범위
1) 공동근저당권 저당물의 경매대가를 동시에 배당하는 경우 각 부동산의 경매대가의 비율로 공동저당권의 피담보채권의 부담을 안분하여 그 분담액에 한하여서만 공동저당권자는 각 부동산으로부터 우선변제를 받을 수 있고, 그 분담액을 초과하는 부분은 후순위 권리자의 변제에 충당되어야 한다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다14502 판결 참조). 이 사건 각 부동산은 일괄경매되었으나, 각 부동산의 매각대금에서 배당받을 채권자가 다르므로, 각 부동산의 매각대금마다 구분하여 이른바 개별배당재단을 형성한 후 각 매각대금마다 따로 배당표를 작성하여야 하는 것이 원칙이고, 설령 각 부동산에 대한 배당표가 하나로 작성되었다 하더라도 이는 각 부동산의 매각대금에 대한 배당표의 각 채권자의 배당액이 합산되어 하나로 작성된 것에 불과하다고 할 것이다(대법원 2003. 9. 5. 선고 2001다66291 판결 참조).
2) 갑8호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주택 중 601, 602호를 제외한 이 사건 15개 호실에 관하여만 경매절차가 진행되었고, 위 15개 호실의 매각대금 2,203,067,000원에 대한 매각대금이자가 2,049,904원, 집행비용이 33,073,702원인데, 601, 602호실에 대한 경매절차가 진행되지 않아서 위 2개 호실에 대한 매각대금과 매각대금이자, 집행비용이 얼마인지 정확히 알 수 없으므로, 601, 602호를 비롯한 17개 호실 전체에 관하여 경매절차가 진행되었을 경우 각 호실에 관하여 실제 배당되었을 금액을 정확하게 산정하는 것은 불가능해 보인다. 다만 민사소송법 제202조의 2에서는 “손해가 발생한 사실은 인정되나 구체적인 손해의 액수를 증명하는 것이 사안의 성질상 매우 어려운 경우에 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과에 의하여 인정되는 모든 사정을 종합하여 상당하다고 인정되는 금액을 손해배상 액수로 정할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 별지 계산목록 기재와 같은 근거에 따라 601, 602호를 비롯한 전체 17개 호실에 관하여 배당이 되었을 경우를 가정하여 계산해 보면 우리은행이 이 사건 302호에서 우선변제받을 수 있었던 금액은 57,171,636원이고, 원고 김@@는 위 배당절차에서 79,082,067원을 배당받을 수 있었을 것으로 보이므로, 원고 김@@가 피고 조00의 주의의무 위반으로 인하여 입은 손해는, 이 사건 임대차보증금 150,000,000원에서 위 79,082,067원을 공제한 70,917,933원의 범위 내인 70,000,000원 및 이에 대한 지연손해금으로 인정한다.
라. 책임의 제한
1) 관련 법리
부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사·확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사·확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사·확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사·확인할 책임을 게을리한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다고 보아야 하고, 이것이 손해의 공평부담이라는 손해배상제도의 기본원리에 비추어 볼 때에도 타당하다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 앞에서 인정한 사실 및 그로부터 추론되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 원고 김@@는 이 사건 주택의 거래가격과 우리은행의 근저당권의 채권최고액, 이 사건 주택 전체가 아닌 이 사건 302호에 관하여 단독으로 소유권이전등기가 되어 있는 다세대주택인 사실을 등기부등본을 통하여 확인할 수 있었으므로, 위 주택의 가격과 근저당권의 액수에 비추어 보면, 이 사건 302호에 대한 경매절차가 진행된다면 자신의 임대차보증금 전액을 회수하지 못할 가능성이 충분히 있다는 점을 어느 정도 예상할 수 있었던 점, ② 원고 김@@는 공인중개업자인 피고 조00과 중개보조원인 &&&에게만 의존할 것이 아니라 이 사건 임대차보증금 회수가능성을 신중하게 검토해 그 위험을 최소화할 조치를 강구하였어야 함에도 이 사건 주택의 시가나 이 사건 302호가 경매에 부쳐질 경우 배당관계 등에 관하여 정확하게 확인해 보지 않고 만연히 중개인과 중개보조원의 말만 믿고 이 사건 임대차계약을 체결하였던 점 등 변론에 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 피고 조00의 책임을 30%로 제한하는 것이 타당하다.
마. 소결론
따라서 피고 조00, 협회는 공동하여 원고 김@@에게 21,000,000원(= 70,000,000원 × 30%) 및 이에 대하여 피고 조00은 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2019. 5. 26.부터, 피고 협회는 이 사건 소장 부본 송달일인 2019. 5. 3.로부터 60일이 경과한 2019. 7. 2.부터 각 위 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2023. 7. 21.까지는 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건과 같은 구분건물에 공동저당권이 설정된 경우, 통상 중개사들은 등기부에 표시된 공동근저당권 그대로를 중개대상물확인설명서에 “공동근저당권 000억 설정 상태임” 정도로 기재한 후, ‘공동담보 전체의 시세에 공동근저당권은 큰 금액이 아니어서 임대차계약해도 무방하다’는 식으로 구두설명하면서 임대차계약을 진행시켜온 것이 지금까지의 관행이었다. 보증금반환에 안전한 임대차계약인지 여부에 대한 적절한 확인설명이라고 볼 수 없는 매우 피상적이고 무책임한 수준이라고 하지 않을 수 없었다. 그럼에도 불구하고 지난 수십 년간 집값과 전세보증금 수준이 크게 하락하지 않고 유지될 수 있어 큰 문제없이 이런 관행이 지속될 수 있었다. 하지만, 최근 대대적인 전세사기, 역전세 등을 계기로 잘못된 중개관행에 따른 임대차보증금사고가 한꺼번에 폭증하면서, “임대인 재력”, “넉넉한 시세” 운운하면서 적당히 얼버무리고 넘어가는 식의 부실한 중개업계 관행은 톡톡히 댓가를 치를 수 밖에 없는 실정이다. 이 판결선고를 계기로 지금까지의 뿌리깊은 부실 중개관행에 큰 경종을 울릴 것으로 예상된다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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