잘못 지급한 임금을 돌려받으려면…

사용자가 근로자들에 대해 임금을 지급할 의무가 있다고 생각하고 임금을 지급하였다가 뒤늦게 임금지급 의무가 없었음을 알게 되는 경우가 있다. 또한 단순한 계산의 착오로 원래 지급해야 하는 금액보다 많은 임금을 지급하는 경우도 있다. 원칙적으로는 잘못 지급한 돈은 근로자들이 법률상 원인 없이 취득한 것이므로 부당이득으로 반환받을 수 있다(민법 제741조). 그런데 부당이득반환청구권을 행사하려면 소를 제기하여야 한다. 여간 번거로운 것이 아니다. 좀 더 간단한 방법은 없을까?

가장 쉽게 생각할 수 있는 방법은 잘못 준 돈을 돌려받을 권리(부당이득반환 청구권)와 장래 근로자들이 지급받을 수 있는 임금채권을 상계하는 것이다. 그런데, 근로기준법에 의하면 임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 하므로(제42조 제1항 본문), 사용자가 근로자에 대한 부당이득반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계를 하지 못하는 것이 원칙이다(임금채권 상계금지). 이 조항을 위반하면 형사처벌을 받게 되므로(제109조), 근로자가 더 받은 임금을 돌려주지 못하겠다고 버티는 경우에는 사용자가 일방적으로 차기 임금을 감액하고 지급할 수는 없다.

그런데 다른 한편, 이러한 임금채권 상계금지 원칙을 일관되게 고수하는 경우 사용자에게 너무나 불합리한 결과가 발생하는 경우가 있다. 이에 따라 판례는 임금채권 상계금지의 예외를 인정한다. 즉, 계산의 착오 등으로 임금을 초과 지급한 경우에, 초과 지급한 시기와 상계권 행사의 시기가 임금의 정산이나 조정의 실질을 잃지 않을 만큼 근접하여 있고, 나아가 사용자가 상계의 금액과 방법을 미리 예고하는 등으로 근로자의 경제생활의 안정을 해할 염려가 없는 때에는, 사용자는 위 초과 지급한 임금의 반환청구권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권이나 퇴직금채권과 상계할 수 있다고 보는 것이다(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다5346 판결, 대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다22061 판결, 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 이는 전형적인 민법상 상계이지만, 임금채권 상계금지의 예외를 인정하는 불가피성을 강조하기 위해 흔히 '조정적 상계'라고 부른다. 무분별하게 임금채권 상계금지의 예외를 인정한 것이 아니라, 상계를 인정하지 않는 것이 누가 봐도 불합리한 경우에 그러한 불합리성을 해소하기 위한 방안으로 상계를 인정한다는 것이다.

판례가 인정한 조정적 상계 사례는, 노동조합이 파업을 하여 임금지급 의무가 없음에도 사용자가 근로자의 노무제공에 대한 노무지휘권을 행사할 수 있는 평상적인 근로관계를 전제로 하여 단체협약이나 취업규칙 등에서 결근자 등에 관하여 어떤 임금을 지급하도록 하고 있는 규정을 적용하여 임금을 지급한 경우(대법원 1996. 10. 25. 선고 96다5346 판결), 매월 지급하는 임금에 퇴직금이 포함되어 있는 것으로 약정하였는데 그러한 약정이 무효이어서 기 지급한 임금에 포함되어 있는 퇴직금 월 분할금에 대한 부당이득을 구하는 경우(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결), 지방자치단체가 행정자치부 지침의 오인 등으로 휴일근무수당을 초과 지급한 경우(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다22061 판결) 등이 있다.

그런데 이러한 조정적 상계는 원칙적으로 금지된 임금채권 상계의 예외이기 때문에 엄격하게 해석되어, 한계도 명확하다.

첫째, 사용자가 지급의무가 없이 임금을 초과지급한 것이 명확한 경우에 조정적 상계를 행할 수 있다. 만약 지급의무에 대해 다툼이 있음에도 함부로 조정적 상계를 사용하는 경우, 사후적으로 지급의무가 있다고 판단되는 경우에는 임금체불의 형사책임을 면할 수 없게 되기 때문이다.

둘째, 임금의 초과지급과 임금의 상계의 시기가 근접해 있어야 한다. 양자의 시기가 지나치게 멀면 단순히 계산의 착오 등을 이유로 하는 '조정적' 상계가 아니라고 판단될 가능성이 있다.

셋째, 조정적 상계가 인정된다고 하더라도 잘못 지급한 모든 금원을 받지 못하는 경우도 있을 수 있다. 민사집행법 제246조 제1항 4호는 근로자인 채무자의 생활보장이라는 공익적, 사회 정책적 이유에서 '급료·연금·봉급·상여금·퇴직연금, 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액'을 압류금지채권으로 규정하고 있고, 민법 제497조는 압류금지채권의 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사용자가 근로자에게 지급한 초과지급한 임금 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 근로자의 임금채권과 상계하는 것은 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다(대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결). 따라서 임금채권의 2분의 1이 넘는 금액을 잘못 지급한 경우에는 1회의 조정적 상계로는 충분한 금액을 받아낼 수는 없다.

넷째, 조정적 상계는 퇴직자들에게 대해서는 사용할 수 없다는 것이다. 조정적 상계의 경우 근로자들이 회사에 대해서 보유하는 임금채권을 수동채권으로 하여야 하는데, 퇴직자의 경우 귀사에 대한 임금채권이 없기 때문에 상계를 할 수는 없다.

다섯째, 사용자가 지급의무가 없었다는 점을 알고 있었던 경우에 조정적 상계를 할 수 있는지가 명확하지가 않다. 지급의무가 없다는 점을 사용자가 알고 있었음에도 지급을 한 경우에는 악의의 비채변제(제742조)가 되기 때문에 부당이득반환청구권을 행사할 수가 없는데, 이 때에도 조정적 상계를 허용할 것인지가 논의가 되는 것이다. 이론상으로 악의의 비채변제라고 하더라도 이는 항변권에 불과하고 사용자의 부당이득반환청구권 자체는 성립한다는 점에서 상계가 되지 않는다고 볼 이유가 없다는 견해도 가능하다. 그러나 조정적 상계는 임금채권 상계금지 원칙의 예외라는 점에서, 악의의 비채변제 항변이 가능함에도 조정적 상계를 허용하는 것은 근로자들의 법적 지위를 과도하게 불안정하게 만들기 때문에 조정적 상계를 허용하지 않아야 한다는 반론도 가능하므로, 주의를 요한다.

조정적 상계는 부당이득반환소송을 피할 수 있게 해 준다는 점에서 잘못 지급된 임금의 환수 수단으로 중요한 의의를 가진다. 그러나 허용 범위에 대한 해석이 엄격하고, 잘못 해석할 경우 임금체불의 형사책임을 부담할 수 있다는 점에서 실제 적용에 있어서는 신중한 접근이 요구된다.

김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장