[힘이 되는 부동산 법률] 권리금 거래계약 정상화 방안

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'상가점포 권리금컨설팅과 행정사법 위반'이라는 제목으로 2023. 2. 11.자로 발표한 칼럼에서 소개된 재판이 최근 확정되면서, 부동산중개업계 반발이 거세지고 있다. 이해를 돕기 위해 당시 칼럼을 먼저 소개한다.

상가점포권리금거래의 법적 성격을 두고 그동안 논란이 적지 않았는데, 최근 또 하나의 이슈가 등장했다.

이해를 돕기 위해 기존 이슈부터 정리해보자. “상가점포 권리금”이라는 거래는 공인중개사법에서 규율하는 법정중개대상물이 아니고, 그 때문에 상가점포권리금거래의 중개에 대해서는 공인중개사법이 적용되지 않는다. 그 결과, 중개업자는 법정 중개보수에 구애받지 않고 자유롭게 보수를 받을 수 있으며, 심지어 중개업자가 아니더라도 상가점포권리금거래를 업으로 하는, 즉 권리금 컨설팅업을 영위할 수 있다.

★ 공인중개사법 제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

★ 동법 제3조 (중개대상물의 범위)이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다.
1. 토지
2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물
3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건

★ 동법 시행령 제2조 (중개대상물의 범위)법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다.
1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목
2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단

★ 대법원 2006.9.22. 선고 2005도6054 판결 [부동산중개업법위반]
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있고, 구법 제3조는 “중개대상물”을 “1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 규정하고, 구법 시행령 제2조는 “ 구법 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 의한 입목, 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단, 3. 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있다.
위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구법 제3조, 구법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.
그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 소유의 토지와 공소외 2의 멀티아카페의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 1,700만 원을 수령하였다는 것이므로 그 사례금 속에는 위 멀티아카페의 임차권 뿐 아니라 권리금 및 시설비의 교환 수수료가 포함되어 있음이 분명한바, 그와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 구법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

그런데, 최근 들어서는 상가점포권리금 컨설팅과정에서의 행정사법 위반이 이슈되고 있다. 어느 하급심판결에서, ‘권리금양수도계약서 작성을 업으로 하게 되면, 심지어 작성 주체가 공인중개사이고 권리금양수도계약서가 임차권양수도계약의 일환으로 임대차계약과 관련해서 작성된 것이라고 하더라도 행정사법 위반이 될 수 있다’고 판단한 것이다. 이를 계기로 업계에서 법해석이 정당한지, 행정사의 업무범위가 너무 광범위한 것이 아닌지에 대해 논란이 가열되고 있다. 문제된 행정사법 관련규정은 다음과 같다.

★ 행정사법 제2조 (업무)① 행정사는 다른 사람의 위임을 받아 다음 각 호의 업무를 수행한다. 다만, 다른 법률에 따라 제한된 업무는 할 수 없다.
1. 행정기관에 제출하는 서류의 작성
2. 권리ㆍ의무나 사실증명에 관한 서류의 작성

★ 동법 제3조 (행정사가 아닌 사람에 대한 금지 사항)① 행정사가 아닌 사람은 다른 법률에 따라 허용되는 경우를 제외하고는 제2조에 따른 업무를 업으로 하지 못한다.
② 행정사가 아닌 사람은 행정사 또는 이와 비슷한 명칭을 사용하지 못한다.

★ 시행령 제2조 (업무의 내용과 범위)「행정사법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1항 각 호에 따른 행정사 업무의 내용과 범위는 다음 각 호와 같다.
1. 법 제2조제1항제1호의 사무: 행정기관에 제출하는 다음 각 목의 서류를 작성하는 일
가. 진정ㆍ건의ㆍ질의ㆍ청원 및 이의신청에 관한 서류
나. 출생ㆍ혼인ㆍ사망 등 가족관계의 발생 및 변동 사항에 관한 신고 등의 각종 서류

2. 법 제2조제1항제2호의 사무: 개인(법인을 포함한다. 이하 이 호에서 같다) 간 또는 국가나 지방자치단체와 개인 간의 다음 각 목의 서류를 작성하는 일
가. 각종 계약ㆍ협약ㆍ확약 및 청구 등 거래에 관한 서류
나. 그 밖에 권리관계에 관한 각종 서류 또는 일정한 사실관계가 존재함을 증명하는 각종 서류

문제된 판결은 다음과 같다.

★ 수원지방법원 성남지원 2022. 11. 11. 선고 2022고단577 [행정사법위반]
피고인 %%는 '(주)000컨설팅'의 대표이고 '00공인중개사사무소'의 개업 공인중개사이고, 피고인 &&는 '(주)000컨설팅'의 직원이다. 누구든지 행정사의 자격 없이 행정사의 업무를 업으로 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 2020. 8. 6.경 00시 00구 00로00, 00동 00호에서, 어린이집 부동산임대차계약을 중개하면서 위 어린이집의 종전 임차인 민00과 신규 임차인 조00 사이의 권리금계약서인 "컨설팅(인가용역, 시설·권리) 계약서"를 작성하고, 해당 수수료 명목으로 250만 원을 받았다.
이로써 피고인들은 공모하여, 행정사가 아님에도 권리의무나 사실증명에 관한 서류를 작성하는 업무를 업으로 하였다.

<중략>

1. 선고유예
형법 제59조 제1항(피고인들의 범죄의 고의가 강하지 않은 점, 실무상으로 권리금 계약과 임대차계약이 함께 진행되는 경우가 많아, 사회적으로도 그 행위의 위법성의 인식이 높지 않은 점, 피고인들이 범죄전력이 없는 초범인 점 등 참작)

유죄의 이유
1. 피고인들 및 변호인의 주장 요지
가. 피고인들이 작성한 컨설팅계약서는 그 주된 내용이 새로운 임차인인 조00에게 어린이집 인가를 받기 위한 용역을 제공하고 이에 대한 대가를 받는 내용으로, 구 행정사법 제2조 제1항에서 정한 '권리의무나 사실증명에 관한 서류'에 해당하지 않는다(제1주장).
나. 설령 위 컨설팅계약이 권리금계약에 해당한다고 보더라도, 권리금계약의 중개도 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위에 속한다(제2주장).
다. 설령 권리금계약의 중개가 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위에 속하지 않는다고 하더라도, 권리금계약은 임대차계약과 결합하여 일체 불가분의 관계에 있으므로, 피고인들이 권리금계약을 중개하는 행위는 공인중개사법에 따라 허용되는 행위에 해당한다(제3주장).
라. 설령 피고인들의 행위가 행정사법위반죄에 해당한다고 보더라도, 피고인들의 행위는 형법 제16조에서 정한 법률의 착오에 해당한다(제4주장).

2. 판단
가. 관련 규정
구 행정사법과 행정사법 시행령 및 공인중개사법과 공인중개사법 시행령의 관련규정은 다음과 같다.
<중략>

나. 제1주장에 대한 판단

1) 인정사실
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.
가) 민00은 000호 아파트의 소유자인 장00으로부터 위 아파트를 임차하여 그곳에서 '00어린이집'이라는 상호로 어린이집을 운영하고 있었다.
나) 조00는 민00과 사이에, 위 어린이집을 양수받아 그 자리에서 어린이집을 운영하기로 약정하였다.
① 이에 조00는 2020. 8. 6.경 임대인인 장00과 사이에, 위 아파트에 관하여 2020. 11. 1.부터 2022. 10. 31.까지 임대차보증금 7,000만 원, 차임 월 150만 원으로 정하여 임차하는 내용으로 임대차계약(이하 '이 사건 임대차계약'이라 한다)을 체결하였다. 피고인들이 위 임대차계약을 중개하였는데, 중개보수에 관해서는 '거래가액의 컨설팅 수수료로 한다'는 내용으로 약정하였다.
② 아울러 조00는 같은 날 종전 임차인인 민00과 사이에, 위 어린이집에 관하여 권리금 1,900만 원에 영업양수하는 내용으로 컨설팅(인가용역, 시설·권리)계약(이하 '이 사건 컨설팅계약'이라 한다)을 체결하였다. 이 사건 컨설팅계약서에는 피고인들이 함께 근무하는 컨설팅회사인 (주)000컨설팅가 컨설팅 용역을 제공하였다는 내용이 기재되어 있다.

2) 구체적인 판단
위 인정사실에 더하여 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 이 사건 컨설팅계약은 어린이집에 관한 영업권의 양도에 따른 권리금계약에 해당함이 분명하고, 피고인들이 그 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성한 것은 구 행정사법 제2조 제1항 제2호에서 정한 '권리·의무나 사실증명에 관한 서류'를 작성한 것에 해당한다고 판단된다.
① 이 사건 컨설팅계약은 위 어린이집에 관한 영업권의 양도를 목적으로 하고 있고, 그 양도의 대가로 권리금 1,900만 원을 정하고 있으며, 양도인의 의무로 '매매 또는 임차권 행사를 방해하는 제반사항을 제거하고 권리금의 잔금을 수령함과 동시에 양수인이 즉시 영업을 할 수 있도록 모든 시설을 포함 인계한다'는 것으로 정하고 있고, 특약사항으로 '원아수 20명을 기준으로 하되 인원이 부족할 경우 원아 한 명당 50만 원씩 정산하는 등 영업권의 양도와 관련된 세부사항까지 정하고 있다. 이처럼 이 사건 컨설팅계약의 주된 목적은 어린이집에 관한 영업권의 양도임이 분명하다.
② 피고인들은 이 사건 컨설팅계약이 단순한 용역계약에 해당한다고 주장하나, 이 사건 컨설팅계약서에는 피고인들이 담당해야 하는 구체적인 용역업무의 내용, 용역 업무의 이행 기준, 기한, 용역업무의 불이행 또는 불완전이행 시 그에 대한 하자담보책임이나 손해배상책임 등에 관한 정함이 전혀 없다.
③ 특약사항에도 양도인(민00)과 양수인(조00)이 서로 이행하거나 보장해야 하는 사항만 기재되어 있을 뿐, 피고인들이 이행하거나 보장해야 하는 사항이 기재되어 있지 않다.

다. 제2주장에 대한 판단

1) 관련 법리
영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 공인중개사법 제3조, 공인중개사법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 "권리금" 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다[구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 '공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률'로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조에 관한 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도6054 판결, 구 부동산중개업법 제3조 및 구 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 법령 명칭이 '공인중개사법'으로 개정되기 전의 것) 제3조에 관한 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도9427 판결 등 참조].

2) 구체적인 판단
가) 앞서 본 관련 규정과 관련 법리에 따르면, 권리금은 상가건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우(kno-how) 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가로서, 영업권의 양도에 따른 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성하는 행위는 공인중개사법 및 그 시행령에서 공인중개사의 업무범위로 정하고 있는 중개행위에 해당하지 아니하므로, 결국 피고인들이 권리금계약을 중개하고 권리금계약서를 작성한 행위는 구 행정사법 제2조 제1항 제2호를 위반한 행위에 해당한다.

나) 이에 대하여 피고인들은 오히려 위 대법원 2005도6054 판결을 들어 공인중개사가 권리금계약을 체결하는 것이 허용된다는 취지로도 주장하나, 위 대법원 2005도6054 판결은 권리금계약이 공인중개사법에서 정한 중개행위에 해당하지 아니함을 전제로, 권리금계약을 중개한 보수로 공인중개사법이 정한 중개보수의 한도액을 초과한 보수를 받았다고 하더라도 이를 처벌할 수 없다는 취지일 뿐, 공인중개사가 법령에 따라 권리금계약을 체결할 수 있다는 취지가 아님이 분명하다.

라. 제3주장에 대한 판단
1) 주장의 정리
제3주장이 '권리금계약(당사자: 민00과 조00)이 임차권양도계약(당사자: 민00과 조00)과 일체 불가분의 관계에 있어 공인중개사법상 허용된다'는 주장과 '권리금계약(민00과 조00)이 임대차계약(장00과 조00)과 일체 불가분의 관계에 있어 공인중개사법상 허용된다'는 주장을 혼용하고 있어 그 주장이 다소 불분명하나, 위 양 주장을 모두 포함하는 것으로 보고 판단하기로 한다.

2) 권리금계약과 임차권양도계약
피고인들은 대법원 2017. 7. 11. 선고 2016다261175 판결을 들어, 권리금계약과 임차권양도계약은 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있으므로, 피고인들이 권리금계약서에 해당하는 이 사건 컨설팅계약서를 작성한 것은 공인중개사법에서 정한 중개행위의 범위에 속한다는 취지로 주장한다.
그러나 위 대법원 판결은 임차권 양도계약과 그 양도에 수반된 권리금계약이 일체불가분의 관계에 있는 경우, 양도인이 임차권양도계약상 의무를 제대로 이행하지 아니함으로써 양수인이 임대인에게 임차권을 주장하지 못하게 된 때에는 양도인은 양수인이 입은 권리금 상당액의 손해(다만, 손해배상책임을 일부 제한함)를 배상할 책임이 있고, 공인중개사가 상가건물에 대한 임차권양도계약을 중개할 때에는 중개대상물인 임차권의 존재와 내용에 관하여 확인·설명할 의무가 있으므로, 그 계약이 권리금뿐 만 아니라 임차권을 양도한다는 내용까지 포함하고 있는 이상, 공인중개사는 상가임대차계약 체결을 중개하는 것과 같은 정도의 주의의무가 있다는 취지일 뿐, 공인중개사가 권리금계약을 중개하는 것이 공인중개사 관련 법령상 허용된다는 취지가 아님은 분명하다.

실무상으로 권리금계약과 임차권양도계약이 일체 불가분의 관계에 있는 경우 공인중개사가 이를 함께 중개하는 경우가 종종 있는 것으로 보이긴 하나, 그러한 실무가 일반 상거래의 관행으로 의심없이 정착되었다고 보기에도 부족하다. 오히려 실무 또는 강학상으로, 권리금계약은 공인중개사의 중개범위에 속하지 않는 것은 분명하고, 다만, 권리금계약이 임차권양도계약과 불가분의 관계에 있는 경우 임차권양도계약이 공인중개사의 중개범위에 속하기 때문에 그에 불가분의 관계로 붙어 있는 권리금계약에도 임차권양도계약에 따른 공인중개사법상 효과가 미치는 것에 불과할 뿐, 권리금계약이 예외적으로 공인중개사법상 중개행위에 해당한다는 의미는 아니라고 해석되는 것으로 보인다.

3) 권리금계약과 임대차계약
비록 권리금계약에 해당하는 이 사건 컨설팅계약서와 이 사건 임대차계약서가 같은 날, 같은 자리에서 작성되기는 하였으나, ① 이 사건 임대차계약서의 당사자는 임대인인 장00과 새로운 임차인인 조00이고, 이 사건 컨설팅계약서의 당사자는 전 임차인이자 영업양도인인 민00과 새로운 임차인이자 영업양수인인 조00로서, 그 당사자들이 서로 다른 점, ② 따라서 이 사건 컨설팅계약의 당사자가 아닌 임대인 장00과 이 사건 임대차계약의 당사자가 아닌 전 임차인 민00의 경우, 반드시 컨설팅 계약과 임대차계약이 전체로서 하나의 법률효과를 가지는 계약으로 취급될 필요가 없고, 다른 계약이 체결되지 않으면 당해 계약을 체결하지 아니할 의사가 객관적으로 명백하였다고 볼 수도 없는 점, ③임대차계약과 컨설팅계약을 동시에 진행할 경우, 임대차계약을 중개한 공인중개사와 실질적으로 권리금계약서를 작성하는 행정사가 같은 날, 같은 자리에 모여 동시에 각자 담당하는 업무를 진행하는 것이 불가능하거나 현저히 곤란하지도 않은 점 등을 종합하면, 이 사건 임대차계약과 이 사건 컨설팅계약이, 그 하나가 다른 하나의 조건이 되어 어느 하나의 존재 없이는 당사자가 다른 하나를 의욕하지 않을 정도에 이르러 그 계약 전부가 하나의 계약인 것과 같은 불가분의 관계에 있다고 단정하기도 어렵다.

마. 제4주장에 대한 판단
1) 관련 법리
형법 제16조는 '법률의 착오'라는 제목으로 자기가 한 행위가 법령에 따라 죄가 되지 않는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 않는다고 정하고 있다. 이는 일반적으로 범죄가 성립하지만 자신의 특수한 사정에 비추어 법령에 따라 허용된 행위로서 죄가 되지 않는다고 그릇 인식하고 그러한 인식에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 것이다. 이때 정당한 이유는 행위자에게 자기 행위의 위법 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적 능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었는데도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단해야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가하여야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2014도12773 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021도10903 판결 등 참조).

2) 구체적인 판단
위 법리에 비추어 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들, 즉 ① 피고인들이 이 사건 컨설팅 계약을 중개하고 계약서를 작성하기에 앞서 관련 기관에 질의하여 회신을 받거나 법률전문가로부터 자문을 받은 적은 없는 점, ②피고인들은 '컨설팅계약'이라는 제목으로 계약서를 작성하였으나, 앞서 본 것처럼 그 내용은 실질적으로 어린이집 영업권 양도에 따른 권리금계약이 분명한바, 피고인들도 권리금계약서를 중개하여 작성할 경우 행정사법위반의 문제가 생길 것을 의식하여 '컨설팅계약'이라는 제목으로 계약서를 작성한 것으로 보이는 점, ③ 국토교통부도 '상가권리금 계약 알선 및 계약서 작성업무는 공인중개사의 고유업무에 해당하지 않고, 행정사법에서 관련 업무를 금지하는지 여부는 소관부처인 행정자치부에 문의하기 바란다'는 내용으로 질의회신한 점 등에 비추어 보면, 피고인들의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다.

3. 결론
이상을 종합하면, 이 사건 공소사실은 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도로 충분히 증명되었다고 판단되므로, 피고인들 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

그동안의 상가점포 권리금관련 이슈들이, 공인중개사 아닌 사람이 권리금거래(컨설팅)를 할 수 있는지, 공인중개사가 권리금거래에서 법정 초과보수를 받을 수 있는지에 대해 머물러 있다 보니, 공인중개사의 권리금컨설팅 행위는 별다른 문제가 없다고 당연히 인식되어 왔다. 결국, ‘공인중개사의 권리금컨설팅이라 하더라도 업으로 하는 권리금거래에 관한 계약서작성행위는 반드시 행정사를 통해야 한다’는 위 판결은 중개실무상 뜻밖의 이례적인 판단인 셈이다(물론, 권리금거래계약서 작성업무를 행정사가 독점한다는 의미는 아니고, 행정사 외에도 변호사 등 해당 분야전문가의 계약서 작성은 관련법에 따라 가능할 수 있다). 위 판결에 대해 필자 역시 처음에는 고개를 갸우뚱했지만, 관련법과 판결문 검토결과 현행법하에서는 위 판결과 같은 결론이 불가피하다고 공감하게 되었다(판결에 따른 업계의 파장을 의식했음인지 판결이유도 매우 정치하고 빈틈이 없었다). 향후 추가 판결을 통해 보다 정확한 판단이 될 수 있겠지만, 권리금거래컨설팅에 종사하는 사람으로서는 안전한 업무처리를 위해 위 판결에서 설시하는 바와 같이 임대차계약과 컨설팅계약을 동시에 진행할 경우, 공인중개사와 행정사가 같은 날, 같은 자리에 모여 동시에 각자 담당하는 업무를 진행하는 등 지금까지의 업무에 변화가 필요할 수 있다. -이상-

1심 판결이 항소기각된 이후 2024. 5.초순경 대법원에서 다시 상고기각판결이 선고되면서 최종확정되었는데, 대법원 판결이 언론에 보도되면서, 부동산중개협회 등 중개사단체는 크게 반발하고 있다. 공인중개사들의 권리금거래계약서 작성이 불법이라는 사실은 오랜 기간 동안 임대차계약과 함께 권리금거래를 해오던 중개업계로서는 도저히 받아들이기 힘들 수 밖에 없기 때문이다. 이를 계기로 중개업계에서는 헌법소원 등 여러 가지 대책을 제시하고 있는데, 공인중개사법 내에서 '권리금'을 법정중개대상물로 추가하자는 안이 가장 합리적이고 타당하다고 판단된다.

권리금거래계약은 임대차계약과 불가분의 관계에 있어 권리금 거래계약서 작성을 중개사에게 맡기는 것은 지극히 타당할 수 밖에 없고, 지금까지의 엄연한 현실이었는데, 이런 현실을 무시한 채 굳이 행정사를 대동해서 권리금거래계약서를 작성하라는 것은 매우 부자연스러울 수 밖에 없다. 그럼에도 불구하고 위 판결과 같은 결론이 날 수 밖에 없는 이유는 '권리금'이 법정중개대상물이 아니었기 때문이었다. 때문에 공인중개사법 개정을 통해 근본적으로 문제를 해결하는 것이 가장 적절할 수 있다.

이런 방법은 공인중개사의 권리금거래를 합법화시킬 수 있을 뿐 아니라, 이를 통해 지금까지 비정상적이었던 권리금거래를 정상화시킬 수 있는 장점도 있다. 자세한 이유는, “상가점포 권리금거래에도 법정 중개수수료 적용해야”라는 제목으로 2019. 1. 17. 자로 발표한 칼럼 내용을 참고할 수 있다.

부동산중개에 따른 보수한도에 관해서는 공인중개사법에서 제한을 하고 있는데, 이 법이 정하는 보수한도를 초과해서 받은 중개업자는 벌금과 같은 형사처벌, 업무정지와 같은 행정처분은 물론, 비록 합의하에 수수된 것이라고 하더라도 한도를 넘는 금액은 민사적으로 상대방에게 반환해야 할 의무까지도 있다(단속규정이 아니라 강행규정으로 해석됨).

★ 공인중개사법 제33조(금지행위)개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다.
<1,2호 중략>
3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위

★ 동법 제36조(자격의 정지)① 시ㆍ도지사는 공인중개사가 소속공인중개사로서 업무를 수행하는 기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 6월의 범위 안에서 기간을 정하여 그 자격을 정지할 수 있다.
< 1 내지 6호 중략>
7. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우

★ 동법 제38조(등록의 취소)② 등록관청은 개업공인중개사가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 중개사무소의 개설등록을 취소할 수 있다.
<1호 내지 8호 중략>
9. 제33조 각 호에 규정된 금지행위를 한 경우

하지만, 권리금거래에 따른 중개보수에는 이러한 보수한도가 적용되지 않는다. 권리금은 대개 부동산거래와 밀접하게 관련되어 있어 중개보수 한도의 적용을 받는 것으로 오해하는 경우가 많지만, 그렇지 않다. 공인중개사법상의 중개대상물은 “토지, 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”으로 한정되고 있고, 권리금은 여기에서 제외되기 때문이다.

★공인중개사법 제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.

★ 동법 제3조(중개대상물의 범위)이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다.
1. 토지
2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물
3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건

★ 동법 시행령 제2조(중개대상물의 범위)법 제3조제3호에 따른 중개대상물은 다음 각 호와 같다.
1. 「입목에 관한 법률」에 따른 입목
2. 「공장 및 광업재단 저당법」에 따른 공장재단 및 광업재단

★ 동법 제32조(중개보수 등)① 개업공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다. 다만, 개업공인중개사의 고의 또는 과실로 인하여 중개의뢰인간의 거래행위가 무효ㆍ취소 또는 해제된 경우에는 그러하지 아니하다.
② 개업공인중개사는 중개의뢰인으로부터 제25조제1항의 규정에 의한 중개대상물의 권리관계 등의 확인 또는 제31조의 규정에 의한 계약금등의 반환채무이행 보장에 소요되는 실비를 받을 수 있다.
③ 제1항에 따른 보수의 지급시기는 대통령령으로 정한다.
④ 주택(부속토지를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도(이하 "시ㆍ도"라 한다)의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는 국토교통부령으로 정한다.

★ 대법원 2006.9.22. 선고 2005도6054 판결 [부동산중개업법위반]
구 부동산중개업법(2005. 7. 29. 법률 제7638호 공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률로 전문 개정되기 전의 것, 이하 “구법”이라고 한다) 제2조 제1호는 ‘중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.’라고 규정하고 있고, 구법 제3조는 “중개대상물”을 “1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건”이라고 규정하고, 구법 시행령 제2조는 “ 구법 제3조 제3호의 규정에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다. 1. 입목에 관한 법률에 의한 입목, 2. 광업재단저당법에 의한 광업재단, 3. 공장저당법에 의한 공장재단”이라고 규정하고 있다.
위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 영업용 건물의 영업시설·비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치는 구법 제3조, 구법 시행령 제2조에서 정한 중개대상물이라고 할 수 없으므로, 그러한 유·무형의 재산적 가치의 양도에 대하여 이른바 “권리금” 등을 수수하도록 중개한 것은 구법이 규율하고 있는 중개행위에 해당하지 아니한다 할 것이고, 따라서 구법이 규정하고 있는 중개수수료의 한도액 역시 이러한 거래대상의 중개행위에는 적용되지 아니한다고 할 것이다.
그런데 원심판결 및 원심이 유지한 제1심판결에 의하면, 피고인 1은 공소외 1 소유의 토지와 공소외 2의 멀티아카페의 임차권 및 권리금, 시설비의 교환계약을 중개하고 그 사례 명목으로 1,700만 원을 수령하였다는 것이므로 그 사례금 속에는 위 멀티아카페의 임차권 뿐 아니라 권리금 및 시설비의 교환 수수료가 포함되어 있음이 분명한바, 그와 같이 포괄적으로 지급받은 금원 중 어느 금액까지가 구법의 규율대상인 중개수수료에 해당하는지를 특정할 수 없으므로, 피고인이 구법에서 정한 한도를 초과하여 중개수수료를 지급받았다고 단정할 수 없고, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 이를 인정할 만한 증거를 발견할 수 없다.
그럼에도 불구하고, 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인하였거나 구법에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

따라서, 비록 등록된 중개업자가 시설금 내지 권리금거래를 업으로 하면서, 일반적인 부동산거래의 최고 수수료율이라고 할 수 있는 거래금액 0.9%를 초과하여 받았다고 하더라도 이 법을 위반한 것으로 판단할 수는 없다. 물론, 그렇다고 해서 아무런 제한 없이 보수를 얼마든지 마음대로 받을 수 있는 것은 아니다. 노력의 내용, 기간, 결과 등을 종합하여 약정한 보수가 너무 과다할 경우에는, 민법 제103조에서 정하고 있는 사회질서에 반하는 법률행위로 판단되어, 적정한 보수를 초과하는 부분에 대해서는 지급할 의무가 없는 것으로 법원에서 판단될 수 있다. 하지만, 터무니없이 과다한 경우가 아니라면 민법 제103조를 적용해서 상호간에 약정된 보수가 감액되기는 매우 어렵다. 결국 현행 제도상으로 권리금거래에 따라 수수되는 과다한 중개보수 문제는, 형사, 행정적으로는 아무런 제재방법이 없고, 단지 민사적인 면에서 일부 반환 여지가 있는지 논란이 되는 정도이다. 그 때문에 권리금 거래에 따른 중개보수는 ‘나중에 일부를 반환하더라도 일단 많이 받고 보자’는 식으로 접근되는 것이 일반적이다.

게다가, 무형적인 댓가를 포함하는 권리금거래는 실체가 있는 일반적인 부동산거래에 비해 모호하고 권리로서의 지위가 危弱(위약)할 수 밖에 없기 때문에 권리양도인측은 이러한 불안감을 해소하기 위해 조속하게 처분을 원하는 경우가 많아, 계약성사에 따른 중개보수를 많이 약속하고 있다. 이런 관행도 중개보수를 지나치게 높게 만드는 요인이 되고 있다.
그 결과, 현재 실무상 상가점포 권리금거래는, 법정수수료 적용대상인 통상의 부동산 거래에 비해 중개보수가 매우 높은 편인데, 일반 부동산거래의 최고수수료율이 0.9%임에 비해, 권리금 수수료는 5% 이상을 초과하는 경우도 많고, ‘얼마 이상 받는 금액에 대해서는 액수 불문하고 모두 중개업자가 취한다’는 식의 “순가” 중개계약도 드물지 않게 이루어지고 있다.

이런 과도한 보수 때문에, 일부 중개업자의 경우 합리적이거나 객관적인 근거 없이 일단 성사시키기 식, 부풀리기 식의 중개를 하는 경우가 많다. “상가권리”라는 것은 기본적으로 무형적이라는 점에서 근본적으로 액수 산정이나 법적 성격이 애매할 수 밖에 없다는 점 때문에, 법적인 분쟁이 발생하더라도 중개업소의 과실에 대해 구체적으로 책임을 묻기가 어려울 수 있다는 점도 권리금거래를 혼탁하게 만드는 요인이 되고 있다.

원래, 권리금이란 영업시설, 거래처, 신용, 영업상의 노하우 등을 종합하는 개념이어서 객관적인 산정을 위해서는 많은 노고가 따르고 경우에 따라서는 감정평가사 등 관련 전문가의 도움까지도 필요할 수 있다.

★ 상가건물임대차보호법 제10조의3(권리금의 정의 등)① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.

이런 복잡한 거래 성격을 감안하여 당초 입법과정에서 일반 부동산거래와 달리 권리금거래에 따른 중개보수에 대해서는 법정수수료 한도를 적용하지 않았을 수도 있다. 하지만, 지금의 우리 중개현실은 전혀 딴판이다. 객관적이고 적절한 권리금액을 산정하기 위한 전문가적인 노력보다는 과거에 얼마를 수수한 적이 있고, 주변에는 얼마를 수수하며, 권리금거래 당사자의 처지, 급박함 등과 상당한 액수의 중개보수를 버무려 적당히 금액을 정하고 있다. 일반적인 부동산거래에 비해 턱없이 많은 보수를 지급할 만한 노고를 평가해주기가 어렵다는 것이 현실이다.

더구나, 지나치게 거품 낀 권리금거래가 지속되는 한 쉽고 편한 창업은 요원할 수 밖에 없는데, 이런 거품 낀 권리금거래의 주요한 원인 중 하나가 지나치게 과도한 중개보수임은 부인할 수 없다. 경제에 활력을 제고하는 차원에서도 권리금에 대한 중개 보수는 제한되어질 필요가 있다. 아울러, 2015년부터 상가권리금거래가 상가건물임대차보호법에 정식으로 들어와서 제도화되었다는 점에서도 그러하다. 보호범위와 방법이 정해지면서 권리에 대한 체계적이고 유형적인 접근이 가능해짐에 따라 상가 권리금 거래를 일반 부동산거래와 완전히 별개로 취급할 필요성이 적어지고 있는 것이다.

폐해와 부작용이 난무하는 현행 권리금거래에 대한 중개보수를 제한하는 조속한 법개정을 촉구한다.

합법적인 거래계약서 작성 차원에서 권리금을 법정중개대상물화하면 그동안 자유롭게 받던 수수료에 법정한도라는 제약이 될 수 있지만, 공인중개사 아닌 무자격 컨설팅업자의 권리금거래를 원천적으로 차단하는 법적 근거를 마련할 수 있는 등 입법에 따른 이해득실을 두고 공인중개사업계의 고민이 깊어질 것으로 예상된다. 행정사법 논란을 계기로 비정상적이었던 권리금거래를 하루빨리 정상화시킬 수 있으면 한다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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