사진=게티이미지뱅크
사진=게티이미지뱅크
중개보수 부담 주체는 중개의뢰인이다.

공인중개사법 제2조 제1호에 의하면, '중개'라 함은 제3조에 따른 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다. 즉, 중개는 '중개대상물'에 대해 '거래당사자' 간의 임대차를 알선하는 것이다.

공인중개사법 제32조 제1항 본문은 “개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다”라고 정하고 있다. 여기서 결국 중개의뢰인은 소유자인 임대인이나 새로운 임차인이 될 수밖에 없고, 계약기간 만료 전에 나가는 임차인은 중개의뢰인이 될 수 없어, 공인중개사는 나가는 임차인에게 중개보수를 청구할 수 없고, 중개대상물의 임대인에게 청구할 수밖에 없는 것이다.

그렇다면 계약만료 전 나가는 임차인은 언제나 중개보수에서 자유로운가. 결론은 그렇지 않다는 것이다.

주택이나 상가 임대차보호법상 임차인에게 불리한 것은 무효이다. 하지만 만일 임대인과 임차인간에 임대차계약시에 "계약 만료 전 이사 시 새임차인을 구하기 위한 중개보수는 현 임차인이 부담한다"라는 특약을 체결하였다면, 이 특약은 임대인과 임차인간에는 유효한 것이다. 그러나 이 특약은 공인중개사와는 무관한 것이고, 이 특약이 있으므로, 공인중개사가 임차인에게 중개보수를 청구할 권리가 생기는 것은 아니다. 법 제32조제1항은 강행규정이다. 따라서 공인중개사는 어떤 경우이든 오로지 중개의뢰인(임대인)에게만 보수를 청구할 수 있는 것이다. 따라서 위 특약이 있는 경우에 만약 중개사가 중개보수를 받지 못하였다면, 임대인이 의뢰한 것이 입증되면 임대인을 상대로 중개보수를 청구하여야 하는 것이다.

이러한 특약의 유효성은 법원도 인정하고 있다. 서울지방법원은 “임대인이 새 임차인과 임대차계약을 맺으면서 지급한 중개수수료는 임차인이 부담하기로 하는 특약이 없는 한 임대인이 부담하여야 한다(서울지방법원 1998. 7. 1. 선고 97나55316 판결)”, 대법원은 “해당 중개업무를 의뢰하지 않은 거래당사자로부터는 별도의 지급 약정 등 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 중개보수를 지급받을 수 없다”(대법원 2024. 1. 4. 선고 2023다252162 판결)라고 판시하여, 특약의 효력을 인정하고 있는 것이다.

그리고 계약기간 만료 전에 임차인이 나가더라도 임대인은 보증금 반환의무도 없는 것이고, 심지어 공실이라고 하더라도 나간 임차인에게 임대료를 청구할 수 있는 것이다. 결국 계약기간 만료 전에 임차인이 나가려면 임대인의 협조가 필수적인 것이다. 임대인이 동의를 하지 않으면 계약기간동안에는 새 임차인을 구할 수 없는 것이기 때문이다.

따라서 임대인이 위와 같은 특약을 체결하여 둔 경우에는 임차인이 중개보수를 부담할 조건으로 다시 새 임차인 알선을 공인중개사에게 요구할 수 있는 것이고, 이는 효력이 있다. 임차인에게 불리하지 않기 때문이다.

한마디 덧붙이자면, 이 경우에 기간만료 전 나가는 임차인은 중개보수에 상응하는 돈을 임대인에게 지급하고, 임대인이 중개보수를 공인중개사에게 지급하는 것이다. 물론 나가는 임차인이 직접 중개사에게 지급한다고 하여 이를 문제 삼는 이는 없을 것이지만, 영수증 처리나 세금 문제 등에서 전자의 방법이 깔끔하다.

[부동산계약과 중개사고예방노하우] 책 참고

<한경닷컴 The Lifeist> 김은유 법무법인 강산 대표변호사

"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com