[힘이 되는 부동산 법률] 경공매를 통한 건물 취득과 기존 영업 승계

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경공매로 건물을 취득하면 해당 건물에서의 기존 영업허가까지 함께 승계할 수 있을까? 일반 매매를 통한 건물소유권 변동의 경우에도 비슷한 법리가 적용될 수 있지만, 일반매매의 경우 영업 허가 승계 여부에 대하여 구체적으로 합의하는 것이 일반적이어서 분쟁소지가 적은 반면, 경공매의 경우에는 합의가 어려워 법적 분쟁으로 이어지는 경우가 많다.

기본적으로는 경매대상 부동산 물권과 영업권은 별개권리이고, 때문에 별개 대상물로 취급되어 왔지만, 관련법령에서 영업시설의 전부 내지 대부분을 경공매 등으로 취득할 경우 해당 영업시설 내 영업권까지 승계되는 규정을 두면서 법적 분쟁이 심화되고 있다.

★식품위생법 제39조(영업 승계) ① 영업자가 영업을 양도하거나 사망한 경우 또는 법인이 합병한 경우에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 영업자의 지위를 승계한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다. 이 경우 종전의 영업자에 대한 영업 허가ㆍ등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다.
1. 「민사집행법」에 따른 경매
2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가(환가)
3. 「국세징수법」, 「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류재산의 매각
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 절차에 준하는 절차

③ 제1항 또는 제2항에 따라 그 영업자의 지위를 승계한 자는 총리령으로 정하는 바에 따라 1개월 이내에 그 사실을 식품의약품안전처장 또는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하여야 한다.

★ 공중위생관리법 제3조의2(공중위생영업의 승계) ① 공중위생영업자가 그 공중위생영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인ㆍ상속인 또는 합병후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 공중위생영업자의 지위를 승계한다.
② 민사집행법에 의한 경매, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 의한 환가나 국세징수법ㆍ관세법 또는 「지방세징수법」에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 공중위생영업 관련시설 및 설비의 전부를 인수한 자는 이 법에 의한 그 공중위생영업자의 지위를 승계한다.
③ 제1항 또는 제2항의 규정에 불구하고 이용업 또는 미용업의 경우에는 제6조의 규정에 의한 면허를 소지한 자에 한하여 공중위생영업자의 지위를 승계할 수 있다.
④ 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 공중위생영업자의 지위를 승계한 자는 1월 이내에 보건복지부령이 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다.

★ 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제27조(체육시설업 등의 승계) ① 체육시설업자가 사망하거나 그 영업을 양도한 때 또는 법인인 체육시설업자가 합병한 때에는 그 상속인, 영업을 양수한 자 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 따라 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리ㆍ의무(제17조에 따라 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다)를 승계한다.

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 절차에 따라 문화체육관광부령으로 정하는 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설을 인수한 자에게는 제1항을 준용한다.
1. 「민사집행법」에 따른 경매
2. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」에 따른 환가
3. 「국세징수법」ㆍ「관세법」 또는 「지방세징수법」에 따른 압류 재산의 매각
4. 그 밖에 제1호부터 제3호까지의 규정에 준하는 절차

하지만, 이와 같은 관련법령 내용에도 불구하고 ‘영업권은 물권과 별개권리’라는 오랜 통념과, 지위승계를 인정할 경우 기존 영업자의 반발과 피해를 의식한 행정청의 소극적인 신고수리 때문에 관련 행정재판이 적지 않은 편이었다. 더구나, 학교환경위생정화구역 등 신규 영업허가받기가 어려워져 기존 영업 승계필요성이 커지면서 관련 분쟁은 점차 증가하고 있다.

대표판결로는 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결[유흥주점영업자지위승계수리처분취소]을 들 수 있다. 건물을 낙찰받은 사람의 유흥주점 영업자지위승계신고(이하, 이 사건 처분)가 수리되자, 기존 영업자가 이 사건 처분이 위법하다고 취소소송한 사례에서 법원은, 행절절차법을 근거로 절차적으로는 이 사건 처분이 부적법하다는 결론을 내렸지만, 실체적인 면에서는 영업허가 승계가능성과 그 근거에 대해 긍정적으로 판단한 점에 의미가 있다. 그 결과 그 후 관련 하급심 판결에서 중요한 기준으로 작용하게 된다. 관련 핵심판단은 다음과 같다.

원심은, 피고보조참가인(이하 '참가인'이라 한다)이 1998. 11. 11. 지방세법에 의한 압류재산 매각절차에서 원고 소유의 대전 동구 (주소 생략) 소재 지상3층 지하1층 건물 중 3층 1,160.2㎡(이하 '이 사건 건물부분'이라 한다. 원고는 이 사건 건물부분에서 유흥주점영업을 하여 왔다.)를 낙찰받아, 1998. 11. 27. 참가인 명의로 소유권이전등기를 경료하고, 1999. 5. 12. 피고에게 위 유흥주점의 영업자지위승계신고를 한 사실, 이에 피고가 1999. 5. 18. 위 신고를 수리하는 이 사건 처분을 한 사실을 인정한 다음, 구 식품위생법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정되기 전의 것) 제25조 제2항 소정의 '영업시설의 전부를 인수한 자'라 함은 그 영업을 하는 데 필요한 기본적인 시설을 인수한 자를 의미한다고 전제하고, 참가인이 취득한 이 사건 건물부분의 구조 및 형태, 그 구성부분 또는 종물에 해당하는 시설의 종류 등에 관하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 그 인정 사실에 의하면 참가인은 위 식품위생법 규정 소정의 '영업시설의 전부를 인수한 자'에 해당한다 할 것이므로, 참가인이 그 영업시설의 전부를 인수하지 않았음을 전제로 하여 이 사건 처분이 위법하다는 원고의 주장을 받아들일 수 없다고 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법 규정과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그 이유설시에 있어서 다소 미흡한 점이 없지 아니하나 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

참고로, 파기의 근거로 작용한 행정절차 관련 판단 부분은 다음과 같다.

행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항 및 제2조 제4호의 각 규정에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 처분의 사전통지를 하고 의견제출의 기회를 주어야 하며, 여기서 당사자라 함은 행정청의 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자를 의미한다 할 것이고, 한편 위 식품위생법 제25조 제2항, 제3항의 각 규정에 의하면, 지방세법에 의한 압류재산 매각절차에 따라 영업시설의 전부를 인수함으로써 그 영업자의 지위를 승계한 자가 관계 행정청에 이를 신고하여 행정청이 이를 수리하는 경우에는 종전의 영업자에 대한 영업허가 등은 그 효력을 잃는다 할 것인데, 위 규정들을 종합하면 위 행정청이 식품위생법 규정에 의하여 영업자지위승계신고를 수리하는 처분은 종전의 영업자의 권익을 제한하는 처분이라 할 것이고 따라서 종전의 영업자는 그 처분에 대하여 직접 그 상대가 되는 자에 해당한다고 봄이 상당하다.

따라서 이 사건의 경우, 피고로서는 이 사건 처분을 함에 있어서 위 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하는 원고에 대하여 위 규정 소정의 행정절차를 실시하고 이 사건 처분을 하였어야 했다.

그럼에도 불구하고, 원심이 피고가 이 사건 처분을 함에 있어서 원고는 위 행정절차법 규정 소정의 당사자에 해당하지 않고 따라서 피고가 위 규정 소정의 행정절차를 실시하지 않고 이 사건 처분을 하였다 하여 위법한 것이라 할 수 없다고 판단한 것은, 위 식품위생법 소정의 영업자지위승계신고수리 또는 행정절차법 규정 소정의 당사자 등에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고(한편, 원심이 들고 있는 갑 제4호증의 1 내지 3, 갑 제8호증의 1 내지 11의 각 기재만으로는 피고가 위와 같은 행정절차를 거쳤음을 인정하기에 부족하다), 따라서 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

영업자 지위승계의 요건인 '영업시설의 전부를 인수한 자'의 의미에 대해 법원은, 기존 영업시설 전부가 아니더라도 영업하는 데 필요한 '기본적인 시설'이면 가능하다고 판단한 것이다. 그 후 하급심 판결들은 이 판결을 바탕으로 관련 법령에서 요구하는 영업시설이 무엇인지를 구체적으로 살펴 건물낙찰을 통해 기본시설이 함께 인수한 것으로 인정되면 영업승계를 긍정적으로 판단하고 있다.

★ 대전지방법원 2011구합4727 영업자지위승계신고 반려처분취소
☞ 건물낙찰받은 자의 식품위생법에 따른 영업승계신고를 구청이 반려한 사안에 대해 원고 승소 판결(대전고등법원 2012누1639호 판결로 1심 판결 확정)

1. 처분의 경위
가. 원고는 2010. 1. 19. 대전지방법원 2009타경2194호 부동산임의경매 신청사건에서 별지 목록 기재 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)에 대한 매각허가결정을 받아 2010. 2. 9. 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.
나. 원고는 2011. 11. 3. 피고에게 이 사건 건물 지하 1, 2, 3층에서 운영되고 있던 유흥주점(이하 ‘이 사건 유흥주점’이라고 한다)의 영업시설 전부를 인수하였음을 이유로 식품위생법 제39조 제3항에 따라 영업승계신고를 하였으나, 피고는 같은 날 원고에 대하여 ‘① 영업허가권자인 장0이 2010. 10.경 사망하였으므로, 그 영업허가권은 상속인에게 귀속되고, 원고는 영업자 지위승계신고 대상자가 아니다. ② 원고는 승계사유를 민사집행법에 따른 경매라고 주장하고 있으나, 영업허가권에 대해서는 언급이 없다’는 이유로 신고서를 반려하는 처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
원고는 이 사건 건물에 대한 경매를 통하여 이 사건 유흥주점의 영업시설의 전부를 인수하였으므로 식품위생법 제39조 제2항, 제29조 제2항 제1호에 따라 영업자의 지위를 승계하는 것이고, 별도로 종전 영업허가권자로부터 영업허가권을 양도받을 필요가 없다. 그럼에도 불구하고 원고가 종전 영업허가권자인 장0으로부터 영업허가권을 양도받지 못하였다는 등의 사유로 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 우선, 피고가 이 사건 처분사유의 하나로 삼고 있는 영업허가권 부분에 관하여 보건대, 원고가 식품위생법 제39조 제2항, 제29조 제1항에서 규정하고 있는 ‘경매에 따라 영업시설의 전부를 인수한 자’에 해당한다고 주장하면서 영업승계신고를 하였던 이상, 따로 영업허가권을 양도받을 필요가 없으므로, 피고의 위와 같은 사유는 적법한 처분사유가 될 수 없다.
2) 다음으로, 원고가 식품위생법 제39조 제2항에서 말하는 ‘영업시설의 전부를 인수한 자’에 해당하는지에 관하여 살펴본다.
식품위생법 제39조 제2항에서 말하는 ‘영업시설의 전부를 인수한 자’라 함은 그 영업을 하는 데 필요한 기본적인 시설을 인수한 자를 의미하는 것으로 쉽게 대체되거나 사후 보완될 수 있는 유체동산 등의 시설까지 전부 포함하는 것은 아니라고 봄이 상당하고(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 참조), 여기에서 말하는 ‘영업을 하는 데 필요한 기본적인 시설’은 업종별 시설기준을 정하고 있는 식품위생법 제36조, [별표 14]의 규정내용에 비추어, 영업장, 조리장, 급수시설, 화장실, 무대시설 등 유흥주점 영업을 하는 데 있어 기본적인 시설을 가리키는 것으로 해석함이 상당하다.
이 사건에 관하여 보건대, 갑 제4, 10, 11호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 영상, 이 법원의 현장검증 결과에 변론 전체의 취지를 더하면, ① 이 사건 건물에 대한 경매절차에서 감정평가를 하면서 부대설비를 고려하여 원가법으로 평가를 하였던 사실, ② 경매 대상에 이 사건 건물에 부합되어 있는 ‘점포 등, 창고, 관리실, 계단실 등, 승강기실 등’이 포함되어 있었던 사실, ③ 현장검증 당시 이 사건 건물 지하 1, 2, 3층에는 영업장, 조리장, 급수시설, 화장실, 소화전, 스프링클러, 무대시설 등이 설치되어 있는 상태였던 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실을 종합하여 보면, 원고가 경매절차에 따라 이 사건 건물을 취득하면서 이 사건 유흥주점의 영업시설의 전부를 인수하였음을 인정할 수 있다.
따라서 원고가 식품위생법 제39조 제2항에서 말하는 ‘영업시설의 전부를 인수한 자’에 해당하지 않음을 전제로 하는 이 사건 처분은 위법하다.
3) 피고는, 식품위생법 제39조 제2항은 경매절차에서의 매도인과 영업자(또는 영업시설 전부의 소유자)가 동일인인 경우에만 적용되는 것이라고 주장하나, 위 규정은 ‘영업시설의 전부를 인수한 자’가 있는 경우에는 영업허가권도 그에게 귀속되는 것이 정당하고, 실질적인 권리 없이 허가권만을 가지고 있는 사람이 이를 이용하여 실질적인 권리자의 권리행사를 방해하는 것을 방지하려는 취지에서 규정된 것인바, 건물의 소유자와 그 건물을 임차하여 영업을 하는 영업허가권자가 다른 경우에도 위 규정에서 말하는 ‘영업시설의 전부’가 건물에 부합되어 있는 등의 사유로 경매절차를 통하여 제3자에게 이전된 경우에는 영업허가권도 그에게 귀속되는 것이 타당하다고 판단되므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
뿐만 아니라, 설사 피고의 위 주장과 같이 경매절차에서의 매도인과 영업자(영업시설 전부의 소유자)가 동일인인 경우에만 식품위생법 제39조 제2항이 적용된다고 하더라도, 갑 제5호증의 기재에 따르면, ① 이 사건 건물의 종전 소유자인 원00가 이 사건 건물 지하 1, 2, 3층에서 유흥주점을 운영하다가 2009. 3.경 이 사건 유흥주점의 영업허가권자인 장0과 이 사건 유흥주점을 동업으로 운영하기로 하면서 장0에게 이 사건 건물 중 지하 1, 2, 3층을 임대하고 장0 명의로 영업허가를 받았던 사실(따라서 이 사건 유흥주점에 있던 기본적인 영업시설뿐 아니라 각종 집기들도 모두 원00 소유였다), ② 장0이 이 사건 유흥주점을 운영하면서 원00에게 임대차계약에 따른 차임을 단 1회도 지급하지 아니하여 임대차계약이 해지된 사실, ③ 그리하여 원00가 장0을 상대로 제기한 건물인도 청구(대전지방법원 2009가합13303호)가 인용된 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사실에 비추어 보면, 이 사건 건물의 매도인과 이 사건 유흥주점의 실제 영업자(영업시설 전부의 소유자)는 원00로 동일인이라고 봄이 상당하므로, 이 사건 처분은 어느 모로 보나 위법하다.

한편, 위 재판에 앞서 열린 대전광역시행정심판위원회 결정은 판결과 정반대였다.

★대전광역시행정심판위원회 [2011-00118 , 2012.02.27.] 영업자지위승계신고 반려처분 취소청구 결정

청구인은 건축물의 유흥주점 영업시설을 경매를 통해 인수한 후 영업자지위승계 신고를 하였고 이에 피청구인은 ‘영업자지위승계신고 사유의 부적정’을 사유로 영업자지위승계신고서를 반려처분 한 사안에 대하여 식품위생법 제39조에서 명시하고 있는 “영업 승계”는 ‘공법상의 영업허가권의 승계’를 말하는 것으로서, 영업시설이 있는 건물의 소유권의 변동과는 별개로 취급되어져야만 하며, 식품위생법 제39조 제2항은 영업시설의 전부가 담보의 객체로 되고, 이에 대한 ‘경매로 인하여’그 ‘영업시설의 전부’의 소유권을 취득한 자가 그에 대한 영업허가권을 승계 취득할 수 있는 것으로 해석되나 현재 본 사건의 유흥주점의 영업허가권은 최초 취득자인 ○○○이 사망함에 따라 그의 상속인이 승계하였고 청구인이 이 상속인으로부터 그 영업허가권을 양수받지 못하는 한 영업승계의 신고를 할 적격을 갖추었다고 볼 수 없다할 것이다.

다음 판결은, 공중위생법상 숙박업 관련 사안인데, 건물낙찰 후 기존 숙박업영업자로부터 숙박업소 내 동산을 인수하였음에도 불구하고 기존 영업자의 비협조로 폐업이 되자 어쩔 수 없이 일방적으로 영업자지위승계신고를 하게 된 사안에서 행정청이 기존 영업자의 폐업신고를 이유로 승계신고를 반려하자 반려처분을 취소해달라는 소가 제기되었는데 위 판결들과 같은 취지로 원고 승소판결이 선고되었다.

★ 대구지방법원 2016구합23471 영업자지위승계신고반려처분취소

1. 처분의 경위
가. 토지와 건물의 소유권 취득 및 사업양수
1) 김00은 2002년경부터 구미시 00동 00 대 498㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 철근콘크리트조 슬라브지붕 5층 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 소유하면서, 이 사건 건물에서 ‘000모텔사우나’라는 상호로 숙박업(일반)을 영위하여 왔다(이하 ‘이 사건 숙박업’이라 한다).
2) 이 사건 토지 및 건물에 대하여 2012. 2. 3. 대구지방법원 김천지원 2012타경647호로 임의경매절차가 개시되었고, 원고는 2014. 2. 21. 위 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물을 8억 2,000만 원에 낙찰받아, 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.
3) 원고는 그 후 김00이 이 사건 건물을 인도해주지 않는 등 분쟁이 발생하자, 2014. 5. 30. 김00과 사이에 이 사건 건물 내 김00 소유의 동산들을 1,500만 원에 양수하는 것으로 합의하고, 김00으로부터 다음과 같은 내용의 각서를 작성받았다.

각서(유체동산 포기 각서) 이 사건 건물 및 이 사건 건물에 비치된 김00 소유의 동산들을 현재 있는 그대로 원고에게 인도하고, 원고는 인도받음과 동시에 김00에게 1,500만 원을 지급한다.

나. 김00의 폐업신고
김00은 2014. 11. 10. 피고에게 이 사건 숙박업에 대하여 사유를 ‘소재지 물건 경매로 인하여 이전되었음으로 폐업함’이라고 기재하여 폐업신고를 하였고, 같은 날 폐업사유 ‘경매’로 수리되었다.
다. 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설금지처분
한편 이 사건 건물은 학교보건법에서 정하고 있는 학교환경위생정화구역 중 상대정화구역 내에 있는데, 원고는 이 사건 건물에서 숙박업을 영위하기 위한 리모델링 공사를 완료한 후 2016. 6. 29. 경상북도구미교육지원청교육장에게 숙박업을 영위하기 위한 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제를 신청하였으나, 2016. 7. 5. 거부당하였다.
라. 원고의 영업자지위승계신고 및 피고의 반려처분
1) 원고는 2016. 11. 1. 피고에게 공중위생관리법 제3조의2 제2항에 따라 이 사건 숙박업에 대하여 영업자지위승계신고서를 제출하였다(이하 ‘이 사건 신고’라 한다).
2) 피고는 같은 날 원고에 대하여 이 사건 숙박업은 2014. 11. 10. 폐업신고되었다는 이유로 원고의 영업자지위승계신고를 반려하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

2. 이 사건 처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
1) 처분사유의 부존재
김00은 2011년경부터 이 사건 건물에서 숙박업을 운영하여 왔고, 원고는 2014. 2. 21. 이 사건 건물을 경락받아 그 소유권을 취득하여 이 사건 숙박업의 영업자지위를 승계하였으므로, 피고로서는 2014. 11. 10. 김00이 ‘경매’를 이유로 폐업신고를 하였을 때 공중위생관리법 제3조의2 제2항에 따라 공중위생영업자의 지위승계가 있었는지 여부를 검토한 후 그 수리를 거부하였어야 한다. 피고는 이 사건 숙박업의 영업자지위 승계가 이루어진 이후의 폐업신고 사실을 들어 이 사건 신고의 수리를 거부할 수 없다. 이 사건 처분은 처분사유가 인정되지 않으므로 위법하다.
2) 재량권의 일탈·남용
가사 이 사건 처분사유가 인정되더라도, 원고가 위와 같이 김00의 공중위생영업자 지위를 승계한 점, 원고가 1개월이 지난 이후 공중위생영업자 지위승계신고를 하기는 하였으나, 이는 행정관리차원에서 영업자 지위승계에 대한 신고를 독려하기 위한 취지이므로 위 기간 경과를 들어 이 사건 신고의 수리를 거부하는 것은 부당한 점 등을 종합하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다.
나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.
다. 판단
1) 관련법리
가) 공중위생관리법 제3조의2 제2항에서 말하는 ‘공중위생영업 관련 시설 및 설비의 전부를 인수한 자’라 함은 그 공중위생영업을 하는 데 필요한 기본적인 시설을 인수한 자를 의미하는 것이고(대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결 등 참조), 위 시설 및 설비에 쉽게 대체되거나 사후 보완될 수 있는 유체동산 등의 시설까지 전부 포함되는 것은 아니다. 공중위생관리법 시행령 제4조 제1호 가.목이 숙박업(일반)을 ‘손님이 잠을 자고 머물 수 있도록 시설(취사시설은 제외한다) 및 설비 등의 서비스를 제공하는 영업’이라고 규정하고 있고, 공중위생영업의 종류별 시설 및 설비기준을 정하고 있는 공중위생관리법 제3조 제1항, 공중위생관리법 시행규칙 제2조 [별표 1]은 숙박업(일반)이 갖추어야 할 시설 및 설비기준을 별도로 정하고 있지는 않으므로, 숙박업(일부)의 경우, 민사집행법에 의한 경매에 따라 기존에 손님이 잠을 자고 머물 수 있는 시설 및 설비가 갖추어진 건물을 매수한 자는 공중위생관리법 제3조의2 제2항의 ‘공중위생영업 관련시설 및 설비의 전부를 인수한 자’에 해당한다.
나) 한편 수리는 사인의 행정청에 대한 일정한 행위를 유효한 것이라고 하여 수령하는 수동적인 행위이기 때문에 수리의 대상인 사인의 행위, 즉 기본행위를 떠나 그 자체만으로 유효하게 존립할 수 없음은 성질상 당연한 일인바, 수리의 대상인 기본행위가 존재하지 아니하거나 무효인 때에는 설혹 수리를 하였다고 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로서 당연히 무효에 귀착된다(대법원 1993. 6. 8. 선고 91누11544 판결 등 참조). 이는 폐업신고의 수리에 있어서도 마찬가지로 적용된다.
2) 판단
가) 위 인정사실에 의하면, 김00은 2002년경부터 이 사건 건물에서 숙박업(일반)을 운영해 왔으므로, 이 사건 건물에는 숙박업(일반)의 영위를 위한 기본적인 시설 및 설비가 갖추어져 있었는데, 원고는 2014. 2. 21. 민사집행법에 의한 경매절차에서 이 사건 토지 및 건물을 낙찰받았으므로, 공중위생관리법 제3조의2 제2항에 따라 ‘공중위생영업 관련시설 및 설비의 전부를 인수한 자’로서 김00의 공중위생영업자 지위를 승계한다.
나) 영업승계에 관한 식품위생관리법 제39조 제2항 제1호가 민사집행법에 따른 경매 절차에 따라 영업 시설의 전부를 인수한 자는 그 영업자의 지위를 승계한다고 규정하면서, 나아가 ‘이 경우 종전의 영업자에 대한 영업허가, 등록 또는 그가 한 신고는 그 효력을 잃는다’고 규정하고 있는 반면, 공중위생관리법 제3조의2 제2항에는 위와 같은 규정을 두고 있지 않다. 그러나, 위 식품위생관리법 제39조 제2항 제1호 및 공중위생관리법 제3조의2 제2항은 모두 위와 같은 절차에 의해 영업시설 등을 전부 인수한 자는 ‘영업자의 지위를 승계한다’고 규정하고 있는 점, 법령에 의하여 규제를 받는 영업을 영위하기 위해서는 많은 비용과 노력을 투입하여 인적, 물적 조직을 갖추어 인, 허가 등을 받아야 하는데, 영업의 인, 허가 등을 받은 자가 그 의사에 의하지 않은 채 민사집행법에 따른 경매, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 환가 절차 등에 따라 관련시설 및 설비가 전부 양도되는 경우, 시설의 승계인으로 하여금 영업허가를 새로 받게 하기보다 영업허가의 승계를 인정하는 것이 불필요한 절차를 생략하고, 경제활동의 계속성을 유지할 수 있게 하는 점에서 그 입법 취지가 같은 점 등에 비추어 볼 때, 공중위생관리법 제3조의2 제2항에 따라 공중위생영업자의 지위 승계가 이루어진 경우 기존 영업자의 영업신고는 그 효력을 잃고, 따라서 기존 영업신고가 유효함을 전제로 폐업신고를 할 수 없다고 보아야 한다.
다) 한편 대법원 판례는 관할 행정청이 이와 같이 영업자의 지위를 승계한 자의 지위승계신고를 수리하여야 영업허가자의 변경이라는 법률효과가 발생하고, 그 때 행정청으로서는 기존의 영업자에 대하여 침익적 행정처분을 할 때 준수하여야 하는 행정절차법 상의 절차적 권리를 보장하여야 한다고 판시하고 있으나(대법원 1995. 2. 24. 선고 94누9146 판결, 대법원 2003. 2. 14. 선고 2001두7015 판결, 대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29144 판결 등 참조), 이러한 판례의 취지는 행정청이 영업자지위승계신고 수리를 할 때에 사전절차를 강제하여 양도인 등을 보호하고, 이러한 지위승계신고의 수리 및 거부행위를 처분으로 보아 당사자들로 하여금 이를 다툴 수 있도록 하여, 양자의 권익을 더욱 보호하고자 하는데 있는 것이다. 따라서, 위 판례를 근거로, 공중위생관리법 제3조의2 제2항에 따라 공중위생영업자의 지위가 승계되었는데도, 기존 영업자가 위 명백한 법률의 문언과 달리 그 지위가 유지되고 있음을 전제로 유효한 폐업신고를 할 수 있다고 해석할 수는 없다. 공중위생관리법 제11조 제1항 제3호, 제11조의2 제1항이 공중위생관리법 제3조의2 제2항에 따라 공중위생영업자의 지위를 승계하였는데도, 이를 신고하지 않는 경우 영업의 정지 등을 명하거나, 이에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있다고 규정하고 있는 점에 비추어 보아도, 공중위생관리법 제3조의2 제2항의 영업자 지위승계 사유가 발생하는 경우 기존의 영업자는 더 이상 종전의 영업신고가 유효함을 전제로 공법상의 법률행위를 할 권한이 없다고 보아야 한다.
라) 그러므로 김00이 2014. 11. 10.에 한 폐업신고는 폐업신고를 할 수 없는 자가 한 것으로 무효이고, 이와 같이 기본행위가 무효인 때 피고가 이를 수리하였다고 하더라도 그 수리는 유효한 대상이 없는 것으로 당연 무효이다.
따라서 피고는 2014. 11. 10.자 김00의 폐업신고를 이유로 이 사건 신고를 반려할 수 없는데도, 이를 반려하였으므로, 이 사건 처분은 그 처분사유가 존재하지 아니하여 위법하고, 취소되어야 한다(한편 피고는, 공중위생관리법 제3조의2 제4항에 따라 원고는 승계일로부터 1월 이내에 지위승계신고를 하여야 함에도 위 신고기간을 넘겨 이 사건 신고를 하였으므로, 신고수리를 반려한 이 사건 처분이 적법하다는 취지로도 주장한다. 그러나 공중위생관리법상 영업자지위승계에 관한 제반 규정들의 체계와 내용을 종합하여 보면, 설령 신고기간을 넘겨 지위승계를 신고하였더라도 영업정지나 영업소폐쇄처분, 과징금처분 등의 행정제재를 받음은 별론으로 하고, 그 신고 자체가 무효이거나 이를 이유로 신고수리를 거부할 수는 없다고 할 것이다).

한편, 낙찰자의 영업승계는 기존 건물주의 영업에 대해서만 가능하고, 건물임차인의 영업은 제외된다는 주장도 있을 수 있지만, 타당치 않다. 위 대전지방법원 판단에서와 같이 이를 굳이 구분할 필요가 없다고 본다.

피고는, 식품위생법 제39조 제2항은 경매절차에서의 매도인과 영업자(또는 영업시설 전부의 소유자)가 동일인인 경우에만 적용되는 것이라고 주장하나, 위 규정은 ‘영업시설의 전부를 인수한 자’가 있는 경우에는 영업허가권도 그에게 귀속되는 것이 정당하고, 실질적인 권리 없이 허가권만을 가지고 있는 사람이 이를 이용하여 실질적인 권리자의 권리행사를 방해하는 것을 방지하려는 취지에서 규정된 것인바, 건물의 소유자와 그 건물을 임차하여 영업을 하는 영업허가권자가 다른 경우에도 위 규정에서 말하는 ‘영업시설의 전부’가 건물에 부합되어 있는 등의 사유로 경매절차를 통하여 제3자에게 이전된 경우에는 영업허가권도 그에게 귀속되는 것이 타당하다고 판단되므로, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그런데, 이런 판시에 의하면 낙찰된 건물의 대항력있는 임차인의 영업허가도 자동승계될 우려가 있어 항소심인 대전고등법원은 다음과 같이 1심 판결 문구를 수정한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제4쪽 17행의 “영업허가권도 그에게 귀속되는 것이 타당하다고 판단되므로”를 “그 임차인이 상가임대차보호법상의 대항력 있는 임차인이거나 전세권자라는 등의 특별한 사정이 없는 이상 영업허가권 역시 낙찰자인 제3자에게 귀속된다고 할 것이므로”로 고치고--

아울러, 관련법령에서 정한 경공매, 압류 등 '그 밖에 이에 준하는 절차'의 의미에 대해서는 최근 대법원판결이 선고되었다.

★대법원 2024. 2. 29. 선고 2023다280778 판결
[골프장회원지위확인의소]〈골프장 체육필수시설 인수인이 체육시설업 등록을 하지 않은 상태에서 담보신탁에 따른 공매로 그 체육필수시설이 다시 인수된 경우 골프장 회원권 지위의 승계가 문제된 사건〉

체육시설의 설치·이용에 관한 법률(이하 ‘체육시설법’이라 한다) 제27조 제2항 제4호, 제1항에 따르면, 체육시설업자가 담보 목적으로 체육시설업의 시설 기준에 따른 필수시설(이하 ‘체육필수시설’이라 한다)을 신탁법에 따라 담보신탁을 하였다가 채무를 갚지 못하여 체육필수시설이 공개경쟁입찰방식에 의한 매각(이하 ‘공매’라 한다) 절차에 따라 처분되거나 공매 절차에서 정해진 공매 조건에 따라 수의계약으로 처분되는 경우, 체육필수시설 인수인은 체육시설업과 관련하여 형성된 공법상의 권리·의무 및 체육시설업자와 회원 간의 사법상 약정에 따른 권리·의무도 승계한다. 이와 같이 체육시설법 제27조가 체육필수시설 인수인의 권리·의무 승계를 인정하는 취지는 사업의 인허가와 관련하여 형성된 기존 체육시설업자에 대한 공법상 관리체계를 그대로 유지하는 한편, 기존 체육시설업자와 이용관계를 맺은 다수 회원들의 사법상 이익을 보호하는 데 있다.

이와 관련해서 경매실무상 간과되는 점이 있는데, 바로 공중위생관리법 등 관련법령에서 정한 업종이 있는 부동산 경공매의 경우 가격감정실무절차가 재정비될 필요가 있다는 것이다. ‘영업권은 별개’라는 기존 통념에 젖어 감정의 대상을 경매대상물 그 자체에만 국한할 것이 아니라, 영업시설인 경매대상물 취득으로 인한 영업권 지위승계 여부를 살펴, 영업권 감정까지 함께 해야하는지를 고민해야 할 수 있다. 감정대상에서 영업권 가치를 배제할 경우 낙찰자에게 부당한 이득이 돌아가는 등 불공정한 경매절차가 될 수 있기 때문이다.

★ 민사집행법 제121조(매각허가에 대한 이의신청사유) 매각허가에 관한 이의는 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하는 이유가 있어야 신청할 수 있다.

1. 강제집행을 허가할 수 없거나 집행을 계속 진행할 수 없을 때
2. 최고가매수신고인이 부동산을 매수할 능력이나 자격이 없는 때
3. 부동산을 매수할 자격이 없는 사람이 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 때
4. 최고가매수신고인, 그 대리인 또는 최고가매수신고인을 내세워 매수신고를 한 사람이 제108조 각호 가운데 어느 하나에 해당되는 때
5. 최저매각가격의 결정, 일괄매각의 결정 또는 매각물건명세서의 작성에 중대한 흠이 있는 때

6. 천재지변, 그 밖에 자기가 책임을 질 수 없는 사유로 부동산이 현저하게 훼손된 사실 또는 부동산에 관한 중대한 권리관계가 변동된 사실이 경매절차의 진행중에 밝혀진 때
7. 경매절차에 그 밖의 중대한 잘못이 있는 때

★ 동법 제97조(부동산의 평가와 최저매각가격의 결정)① 법원은 감정인에게 부동산을 평가하게 하고 그 평가액을 참작하여 최저매각가격을 정하여야 한다.

★ 대법원 1998. 10. 28.자 98마1817 결정[낙찰허가]
[1] 경매의 대상이 된 토지 위에 생립하고 있는 채무자 소유의 미등기 수목은 토지의 구성 부분으로서 토지의 일부로 간주되어 특별한 사정이 없는 한 토지와 함께 경매되는 것이므로 그 수목의 가액을 포함하여 경매 대상 토지를 평가하여 이를 최저경매가격으로 공고하여야 하고, 다만 입목에관한법률에 따라 등기된 입목이나 명인방법을 갖춘 수목의 경우에는 독립하여 거래의 객체가 되므로 토지 평가에 포함되지 아니한다.

[2] 경매 대상 토지인 임야가 도시계획상 자연녹지지역 내에 설치된 공원으로서 그 사용·수익에 있어서 공법상의 제한이 있다고 하여도 그 지상에 식재된 수목이 경제적 가치를 가지지 않는 것은 아니므로, 경매법원으로서는 마땅히 위 수목의 가액을 포함하여 경매 대상이 된 임야의 가액을 평가하여야 함에도 불구하고 위 수목의 가액을 제외시킨 채 오직 토지가격만을 평가하여 이를 그대로 최저입찰가격으로 결정한 것은 그 가격결정에 중대한 하자가 있는 경우에 해당하여 민사소송법 제663조 제2항, 제635조 제2항 및 제633조 제6호의 규정에 따라 낙찰을 불허하여야 한다.

★ 대법원 1994. 4. 22.자 93마719 결정[부동산경락허가결정]
--위와같이 이 사건 부동산에 관하여 지하 굴착공사에 의한 콘크리이트 구조물은 토지의 구성부분으로서 토지의 일부로 간주될 뿐 아니라 이 사건 부동산을 경락받은 사람이 이 사건 부동산에 건축공사를 시행할 경우에 이를 활용할 수 있는 것으로서 객관적으로 이 사건 부동산의 가액을 현저히 증가시키는 것이므로 이 사건 부동산을 평가함에 있어서는 이를 고려하지 않으면 안 될 것이다. 그런데 위 감정평가서에는 이 사건 부동산의 감정가격산출근거에 관하여, 이 사건 부동산의 위치, 형태, 도로여건과 이용상태 및 인근토지거래시세 등을 참작하여 유추가격으로 평가하였다고만 기재되어 있어 과연 위와 같은 사정을 참작하였는지가 불분명하고 오히려 이 사건 부동산의 감정평가액을 공시지가 등과 비교하여 보면 이와 같은 사정은 참작되지 않았음을 알 수 있다.

이처럼 이 사건 부동산의 평가에 있어서 위와 같은 사정이 참작되지 않은 것이라면 경매법원이 위 감정인의 평가액인 금43,324,947,713원을 최저경매가격으로 정하여 경매절차를 진행한 것은 위법하다고 할 것이고, 위 가격을 최저경매가격으로 한 제1차경매기일에서 경매가 불능되자 위 제1차경매기일에서의 최저경매가격의 결정이 적법한 것을 전제로, 최저경매가격을 금 34,659,958,170원으로 저감하여 신경매기일을 정하고 그 신경매기일의 절차를 진행한 것은 결국 최저경매가격의 결정에 중대한 하자가 있는 때에 해당한다고 할 것이니 경매법원으로서는 민사소송법 제728조에 의하여 이 사건 경매에 준용되는 같은 법 제635조 제2항, 제633조 제6호 소정의 경락불허가사유가 있다 하여 이 사건 경락을 허가하지 않았어야 할 것이다. 그러함에도 경매법원이 그에 이르지 아니하고 위 신경매기일에서 금34,659,960,000원의 매수신고를 한 채권자에게 이 사건 경락을 허가한 것은 위법이라 할 것이고 이는 경락허가결정에 대한 적법한 항고사유가 된다고 보아야 할 것이다.

결국, 건물취득만으로 기존 영업까지 함께 승계되는지 여부에 따라 이해관계가 커질 수 있다는 점에서 경공매 당사자들 모두 각자의 권리보호에 최선을 다할 필요가 있다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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