[힘이 되는 부동산 법률] 권리관계 설명 안 한 공인중개사

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“건물임대차계약할 때 중개업자는 건물부지의 권리관계까지도 확인⋅설명해야”라는 제목으로 2023. 9. 4.자로 발표한 칼럼에서 소개된 재판의 1심 판결이 최근 선고되어 소개한다. 이해를 돕기 위해 종전 칼럼을 먼저 소개한다.

건물임대차계약 과정에서 부동산중개업자가 건물부지인 토지의 권리관계에 대해서 제대로 설명해주지 못해 중개사고로 이어지는 경우가 적지 않다. 토지와 건물 소유자가 서로 다르거나, 토지등기에 가등기나 과도한 근저당권이 설정되어 있는 경우가 대표적이다. 토지 소유자의 건물철거소송으로 자칫 보증금을 한 푼도 받지 못하는 등 건물임차인에게 피해가 발생할 수 있어, 건물임대차를 중개하는 공인중개사는 토지 권리관계에 대해서도 적절한 확인⋅설명이 필요할 수 있다.

최근 필자는 건물임차인을 대리하여, 임대차계약 당시 건물부지에 설정되어있던 과도한 근저당권을 제대로 설명하지 않은 중개업자를 상대로 손해배상소송을 진행 중이다. 계약 당시 토지, 건물 소유자는 동일했지만 토지에 설정된 거액의 근저당채무가 변제되지 못해 결국 토지가 경매에 처해져서 타인에게 낙찰되었고, 건물주인 임대인을 상대로 건물철거소송이, 건물임차인으로서 건물점유자인 의뢰인을 상대로는 퇴거소송이 제기되었다. 재판 끝에 결국 원고 청구가 인용되면서 임차인은 집에서 쫓겨날 상황이 되었다. 어쩔 수 없이 임차인은 임대차계약을 중개한 중개업자를 상대로 손해배상소송까지 제기하게 된다. 필자가 소송대리인으로 작성⋅제출한 해당 소송의 소장은 다음과 같다.

1. 사건의 경위
가. 원고들은 별지2 <임대차계약 내역표>와 같이 피고 중개업자들의 중개하에 피고 주식회사 &&&&건설(이하 ‘피고 회사’라 함)과 각 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급한 후 수년간 임대차관계를 지속해왔습니다(갑2내지8).
나. 이 건 임대차목적물은 구분건물이지만, 어찌된 영문인지 임대차계약 당시에 대지권등기가 되지 못한 채 토지는 별도등기인 상태였습니다. 임대차계약 당시에 토지에 설정된 최소 15억여원의 근저당권 채무를 해결하지 못한 때문인데(갑1), 피고 중개업자들은 토지가 별도등기이고 과도한 저당채무가 존재할 경우의 위험성에 대해 전혀 고지하지 않았고, 때문에 원고들은 이 건 임대차계약의 위험성에 대해 전혀 알지 못했습니다.
다. 그 후 임대차목적물 부지는 2021. 5.경 소외 이%%에게 낙찰되었습니다(갑1). 이%%는 피고 회사를 상대로는 건물철거 및 토지인도, 지료청구를, 임차인인 원고들을 상대로는 퇴거청구 소송을 제기하여, 최근 1심에서 원고승소 판결되었습니다(갑9).

** 원고들 항소로 2023. 3. 현재 2심 재판 중입니다(첨부한 대법원 나의사건검색 참고).

2. 피고들의 책임에 대하여
가. 피고 회사의 임대차보증금반환 책임
<중략>
나. 피고 중개업자들의 손해배상 책임
우선, 임대차계약을 체결함에 있어 임차인에게 가장 중요한 문제는 임대차계약이 종료되었을 때 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 여부라 할 것입니다. 그런데, 이 사건의 경우와 같이 구분호실의 대지가 대지권 등기되지 못하고 별도 등기되어 있고, 더구나 최소 15억원 이상의 근저당채무가 존재할 경우 이 사건의 경우처럼 토지에 대한 소유권이 타인에게 넘어가면서 건물철거로 인해 임차인은 보증금을 반환받지 못한 채 퇴거될 수 있는 상황이 될 수 있습니다.
그렇다면, 이런 건물에 대한 임대차를 중개하는 중개업자로서는 건물임대차할 경우 이러한 위험성에 대해 충분히 확인⋅설명해야 할 의무가 있습니다. 즉, 공인중개사법 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제16조에 의하면, 중개업자는 중개대상물에 대한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인하여 이를 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성할 때에는 위 확인·설명사항을 같은 법 시행규칙 제16조가 정한 서식에 따른 중개대상물확인설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 합니다. 이렇듯 공인중개사법 관련 규정에서 중개업자의 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는데 그 입법취지가 있기 때문입니다.

★ 공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.
1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계
2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항
3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항
②개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다.

★공인중개사법 시행령 제21조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①법 제25조제1항에 따라 개업공인중개사가 확인ㆍ설명해야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2014. 7. 28., 2021. 12. 31.>
1. 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항
2. 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항

★공인중개사법 시행규칙 제16조(중개대상물의 확인ㆍ설명서의 서식) 영 제21조제3항에 따른 중개대상물 확인ㆍ설명서(영문서식을 포함한다)는 다음 각 호의 구분에 따른다.
1. 중개대상물 확인ㆍ설명서[Ⅰ](주거용건축물) : 별지 제20호서식

그럼에도 불구하고 피고 중개업자들은 이에 대해 전혀 확인⋅설명하지 않았다는 점에서(계약 당시 작성된 중개대상물확인설명서상에 적절한 확인⋅설명내용이 기재되어 있지 않다는 점에서도 미루어 짐작 가능합니다), 중개과정에서 중개의뢰인인 원고들을 위해 적절한 주의의무 내지 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였을 뿐만 아니라 공인중개사법에 따른 확인·설명의무를 제대로 하지 못하였습니다. 따라서 피고 중개업자들은 민법 750조에 따른 과실에 의한 불법행위책임 내지 민법 제681조에 따른 선량한 관리자로서의 책임은 물론이고, 민법상 수임인으로서의 채무불이행책임과 함께 공인중개사법 30조에 따른 손해배상 책임을 부담해야 합니다.

★민법 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
★민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.
★공인중개사법 제30조(손해배상책임의 보장) ①개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다
<중략>

위 사례들을 통해서 보는 바와 같이, 건물임대차라고 하더라도 부지인 토지 권리관계확인은 부동산중개업자에게 기본 중의 기본인데, 기본이 제대로 지켜지지 못하는 경우가 적지 않은 바, 거래당사자의 주의가 요망된다. -이상-

임대차보증금 합계 약 10억원을 받지 못한 세입자 7명을 대리하여 임대차계약과정에서 확인설명을 제대로 하지 못한 공인중개사들과 중개사협회를 상대로 한 손해배상청구소송인데, 다세대 주택 임대차계약 당시 건물등기부와 토지등기부가 별도등기되어 있는 상태에서 공인중개사가 토지등기부에 설정된 거액의 근저당권을 제대로 설명하지 못한 점이 임차인에 대한 배상책임과 어떻게 연결되는지 주목할 필요가 있다.

판결내용은 다음과 같다.

★ 서울중앙지방법원 2024. 6. 21.선고 2023가합49910 임대차보증금반환 등 청구
1. 기초사실
가. 원고들의 임대차계약 체결 이전 이 사건 토지 및 건물의 권리관계
1) 피고 주식회사 00건설(이하 ‘피고 회사’라고만 한다)은 2015. 4. 22. 서울 성북구 00동 999 대 155㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 3층 근린생활시설 4층 주택(이하 ‘기존건물’이라 한다)을 매수하여 2015. 5. 20. 소유권이전등기를 마쳤다.
2) 피고 회사는 2015. 5. 20. 이 사건 토지 및 기존건물에 관하여, ① 서울북부지방법원 같은 날 접수 제54052호로 채무자 김%%(피고 회사의 대표이사), 근저당권자 노원새마을금고, 채권최고액 546,000,000원으로 된 노원새마을금고 앞으로 근저당권설정등기 및 ② 같은 법원 같은 날 접수 제54053호로 채무자 00종합건설, 김%%, 근저당권자 박**, 채권최고액 10억 원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
3) 피고 회사는 2015. 6. 11. 기존건물을 철거하고, 이 사건 토지 지상에 철근콘크리트구조 (철근)콘크리트지붕 5층 제2종 근린생활시설 다세대주택(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하였으며, 각 전유부분별로 서울북부지방법원 2015. 12. 29. 접수 제146115호로 소유권보존등기를 마쳤고, 이후 위 각 전유부분별로 서울북부지방법원 2016. 4. 5. 접수 제26287호로 채무자 김%%, 근저당권자 노원새마을금고, 채권최고액 546,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마쳐주었다.
나. 원고들의 임대차계약 체결
1) 원고들은 피고 회사와 사이에 아래 [표 1] 기재와 같이 이 사건 건물 중 각 전유부분(이하 각 전유부분을 개별적으로 표시할 때에는 아래 표의 각 호실 번호에 따라 ‘제〇호’라고 기재하고, 위 각 전유부분을 통칭하여 ‘이 사건 각 호실’이라고 한다)에 관한 임대차계약을 체결하였고, 그 무렵 피고 회사에 임대차보증금을 지급하였고(이하 각 임대차계약 및 임대차보증금을 통칭하여 ‘이 사건 각 임대차계약’ 및 ‘이 사건 각 임대차보증금’이라 하고, 이 사건 각 임대차계약에 따라 작성된 계약서를 ‘이 사건 각 임대차계약서’라 한다), 그중 제101, 201, 301, 501호는 2016. 3. 16. 각 임차인들에 대하여 전세권설정등기를 마쳤다.
[표 1]
<중략>

2) 이 사건 각 임대차계약서의 ‘특약사항’ 란에는 ‘계약일 현재 등기부등본 확인, 설명함’이라고 기재되어 있었고, 위 각 임대차계약서에 첨부된 중개대상물 확인․설명서의 ‘확인·설명 근거자료 등’ 중 ‘등기사항전부증명서’ 란에 확인 표시(√)가 되어 있었으며, ‘I. 개업공인중개사 기본 확인사항 / ② 권리관계’ 중 ‘소유권에 관한 사항’란에는 토지 및 건축물의 소유자가 피고 회사 또는 피고 회사의 대표이사 김%%로 기재되어 있었고, ‘소유권 외의 권리사항’은 아래 [표 2]와 같이 기재되어 있었으며, ‘II. 개업공인중개사 세부 확인사항 / ⑨ 실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’은 공란으로 되어 있었다.
<중략>

3) 이 사건 각 임대차계약은 거듭하여 묵시적으로 갱신되어 오다가 원고들이 이 사건 각 임대차계약을 해지한다는 의사가 포함된 이 사건 소장 부본이 2023. 7. 4. 피고 회사에 송달되었다.
다. 피고 한국공인중개사협회의 공제계약
<중략>
라. 근저당권의 실행
채권자 노원새마을금고가 서울북부지방법원에 이 사건 토지 및 기존건물에 대한 공동저당권에 기하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여 2020. 3. 18. 위 법원 2020타경1226호로 임의경매개시결정을 받아 진행한 임의경매 절차에서, 이%%는 2021. 5. 21. 이 사건 토지를 낙찰받은 후 같은 날 소유권이전등기를 마쳤다.
마. 이%%의 원고들을 상대로 한 퇴거청구 소송
이%%는 서울북부지방법원 2021가단6218호로 피고 회사를 상대로 이 사건 건물 및 토지의 인도와 부당이득반환을 구하고, 원고들을 상대로 이 사건 각 호실에서 퇴거할 것을 구하는 소송을 제기하였는바, 원고들은 이 사건 건물에 관하여 법정지상권이 성립되었다는 등의 항변을 하였으나 전부 배척되어, 2022. 9. 20. 이%%의 전부승소 판결이 선고되었고, 원고들이 이에 항소하였으나(서울북부지방법원 2022나41356호), 2023. 6. 16. 항소가 기각되어 그 무렵 판결이 확정되었다.
【인정근거】

• 피고 회사: 자백간주
• 나머지 피고들: 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 9호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 요지
가. 피고 회사에 대한 청구
원고들은 묵시적으로 갱신된 이 사건 각 임대차계약에 대하여 이 사건 소장부본 송달을 통해 피고 회사에 해지를 통보하였는바, 피고 회사가 위 소장부본의 송달을 받은 날로부터 3개월이 지나 이 사건 각 임대차계약이 해지되었으므로, 피고 회사는 원고들에게 [표 1] ‘임대차보증금’ 란의 임대차보증금을 각 반환할 의무가 있다.
나. 피고 공인중개사들에 대한 청구
이 사건 각 임대차계약 당시 이 사건 토지에 피담보채무가 최소 15억 원 이상인 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이 사건 각 호실에 관한 대지권 등기가 마쳐져 있지 않아, 이 사건 토지에 대한 근저당권이 실행되어 그 소유권이 타인에게 넘어가면 건물철거로 인해 원고들이 보증금을 반환받지 못한 채 퇴거될 수 있는 상황이었다.
그럼에도 피고 공인중개사들은 공인중개사로서 이 사건 각 임대차계약을 중개하면서 위와 같은 사정을 확인하고 설명하여야 할 의무가 있음에도 이를 해태하였다.
따라서 피고 공인중개사들은 민법 제750조 또는 공인중개사법 제30조에 따른 손해배상책임 내지는 민법상 수임인으로서의 채무불이행책임을 지는바, 피고 회사와 공동하여 원고들에게 [표 1] ‘임대차보증금’ 란의 금액을 각 배상할 의무가 있다.
다. 피고 협회에 대한 청구
피고 공인중개사들이 이 사건 각 임대차계약의 중개행위와 관련하여 거래당사자인 원고들에게 손해를 입혔으므로, 피고 협회는 피고 공인중개사들과 공동하여 이 사건 각 공제계약 이 사건 각 공제계약에 따라 피고 공인중개사들과 공동하여 원고들에게 [표 1] ‘임대차보증금’ 란의 금액을 지급할 의무가 있다.
마. 피고들에 대한 청구
따라서, 피고들은 청구 취지의 기재와 같이 공동하여 원고들에게 위 각 돈을 지급할 의무가 있다.
3. 피고 회사에 대한 청구에 관한 판단
가. 청구의 표시
제1항 및 제2의 가.항, 마.항 기재와 같다.
나. 적용법조
민사소송법 제208조 제3항 제2호, 제150조 제3항, 제1항(자백간주에 의한 판결)
다. 소결론
피고 회사는 원고들에게 임대차보증금의 반환으로 [표 1]의 각 순번에 기재된 ‘임대차보증금’ 란의 각 금액을 지급할 의무가 있다.
4. 피고 공인중개사들에 대한 청구에 관한 판단
가. 손해배상책임의 발생
1) 관련 법리
가) 부동산중개업자와 중개의뢰인의 법률관계는 민법상의 위임관계와 유사하므로 중개의뢰를 받은 중개업자는 선량한 관리자의 주의로 중개대상물의 권리관계 등을 조사․확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조). 또한 공인중개사법 제25조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제21조 제1항 제2호에 의하면, 공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계 등을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 그 설명의 근거자료를 제시하여야 한다. 공인중개사법 제29조 제1항에서는 공인중개사가 전문직업인으로서 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행할 의무를 규정하면서, 제30조 제1항에서 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있음을 규정하고 있다(대법원 2023다 224327 판결 등 참조).
나) 한편 동일인의 소유에 속하는 토지 및 그 지상 건물에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 건물이 철거되고 새로 건물이 신축된 경우에, 그 신축건물의 소유자가 토지의 소유자와 동일하고 토지의 저당권자에게 신축건물에 관하여 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권을 설정해 주는 등 특별한 사정이 없는 한, 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 신축건물이 다른 소유자에 속하게 되더라도 그 신축건물을 위한 법정지상권은 성립하지 않는다(대법원 2003. 12. 18. 선고 98다43601 전원합의체 판결 참조). 이는 건물이 철거된 후 신축된 건물에 토지와 동순위의 공동저당권이 설정되지 아니하였는데도 그 신축건물을 위한 법정지상권이 성립한다고 해석하게 되면, 공동저당권자가 법정지상권이 성립하는 신축건물의 교환가치를 취득할 수 없게 되는 결과 법정지상권의 가액 상당 가치를 되찾을 길이 막혀 당초 토지에 관하여 아무런 제한이 없는 나대지로서의 교환가치 전체를 실현시킬 수 있다고 기대하고 담보를 취득한 공동저당권자에게 불측의 손해를 입게 하기 때문으로서, 이러한 법리는 집합건물의 전부 또는 일부 전유부분과 그 대지 지분에 관하여 공동저당권이 설정된 후 그 지상 집합건물이 철거되고 새로운 집합건물이 신축된 경우에도 마찬가지로 보아야 한다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2011다73038,73045 판결 참조).
2) 구체적 판단
가) 설명의무의 위반
앞서 본 기초사실 및 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 법리에 비추어 보면, 피고 공인중개사들은 이 사건 각 임대차계약을 중개하는 과정에서, 이 사건 토지에 대한 근저당권이 실행되어 토지와 건물의 소유자가 달라질 경우 이 사건 건물이 철거되어 원고들이 이 사건 각 임대차보증금을 확보하지 못한 채 이 사건 각 호실에서 퇴거해야 할 위험성이 있음에도 이러한 사정에 관하여 제대로 설명하지 않아 설명의무를 위반하였음을 인정할 수 있다.
① 피고 회사의 소유에 속하는 이 사건 토지 및 그 지상의 기존건물에 대하여 노원새마을금고 앞으로 공동근저당권이 설정된 후 기존건물이 철거되고 이 사건 건물이 신축되었는데, 이 사건 각 임대차계약 체결 당시에는 이 사건 건물에 관하여 노원새마을금고 앞으로 이 사건 토지의 저당권과 동일한 순위의 공동저당권이 설정되어 있지 않은 상황이었다. 이러한 상황에서 원고들이 이 사건 각 임대차계약을 체결하고 그에 따라 전입신고를 하거나 전세권설정등기를 한다면, 이 사건 토지에 대한 근저당권의 실행으로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 건물이 다른 소유자에 속하게 될 경우 이 사건 건물을 위한 법정지상권이 성립하지 않아 이 사건 건물의 임차인에 불과한 원고들로서는 새로운 토지 소유자의 철거 청구에 대항할 수 없게 된다.
② 또한 이 사건 건물의 신축 이전에 이 사건 토지에 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 상황이었기 때문에 이 사건 건물은 다세대주택임에도 불구하고 대지권 등기가 이루어지지 않았는바, 공인중개사인 피고 정00 등으로서는 위와 같은 사정 등에 착안하여 이 사건 토지와 이 사건 건물의 등기사항전부증명서를 세심하게 살펴보고 그 소유자인 피고 회사에 대지권이 등기가 설정되지 않은 이유를 물어보는 등 충분한 주의를 기울였다면 위와 같은 권리관계를 파악할 수 있었을 것으로 보인다.
③ 그런데 이 사건 각 임대차계약서에 첨부된 중개대상물 확인․설명서에 의하면, 위 피고들이 원고들에게 이 사건 건물에 대한 ‘등기사항전부증명서’를 제시한 것으로는 보이나, 그러한 사정만으로는 공인중개사로서의 설명의무를 다하였다고 볼 수 없고, ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’은 공란으로 되어 있는바, 피고 정00 등은 원고들에게 이 사건 건물에 대한 등기사항전부증명서를 제시하였을 뿐, 위와 같은 권리관계에 대하여 확인하고 이를 중개의뢰인들인 원고들에게 성실하고 정확하게 설명하지 못한 것으로 보인다.
④ 심지어 피고 안@@을 제외한 나머지 피고 공인중개사들이 배부한 중개대상물 확인·설명서의 내용을 살펴보면, 이 사건 건물 및 토지에 관하여 ‘채권최고액 5억 5,000만 원(혹은 4억 2,000만 원)의 근저당권이 설정’된 상태라는 취지로만 기재되어 있는바, 당시 이 사건 토지에는 최소한 채권최고액 합계 15억 원 이상인 다수의 근저당권설정등기가 마쳐진 상태였던 점에 비추어 볼 때 위 피고들이 이 사건 토지에 관한 등기사항전부증명서를 제대로 확인·설명하였는지 여부도 의문이다.
⑤ 피고 안@@은 중개 당시 임대차계약서와 그에 첨부된 중개대상물 확인․설명서를 통해 ‘이 사건 토지와 건물에 채권최고액 2,096,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다’는 취지로 설명하였으므로 공인중개사로서의 설명의무를 이행하였다는 취지로 주장하나, 피고 안@@이 원고 김00에게 이 사건 건물 및 토지의 등기사항전부증명서를 제시하며 설정된 근저당권의 채권최고액에 대하여 설명하였다고 하더라도, 앞서 살펴본 권리관계와 그 위험성에 대하여 구체적으로 설명하지 않은 이상(피고 안@@이 제시한 중개대상물 확인·설명서에도 ‘실제권리관계 또는 공시되지 않은 물건의 권리사항’은 공란으로 되어 있었다), 그 설명의무를 다하였다고 볼 수 없다.
나) 설명의무의 위반으로 인한 손해의 발생
피고 공인중개사들은 원고들과 피고 회사 사이의 임대차계약을 중개하면서 이 사건 건물이 다세대주택임에도 불구하고 대지권 등기가 확보되지 않은 이유, 이 사건 토지에 설정된 근저당권설정등기 등의 법적인 의미와 효과에 관하여 제대로 설명하지 않았고, 그로 인하여 원고들은 피고 회사와 이 사건 각 임대차계약을 체결하고 피고 회사에 이 사건 각 임대차보증금을 지급하였는바, 이후 이 사건 토지에 관한 근저당권설정등기가 실행되면서 이 사건 토지의 소유권을 취득하게 된 이%%가 이 사건 건물에 대한 철거 및 원고들이 이 사건 각 호실로부터 퇴거하는 것을 구하는 소송을 제기하여 승소판결이 확정됨에 따라 결과적으로 원고들이 이 사건 각 임대차보증금을 확보하지 못한 채 이 사건 각 호실에서 퇴거하게 되어 이 사건 각 임대차보증금을 반환받지 못하는 손해를 입게 되었다(원고는 피고 회사에 대하여 임대차보증금의 반환을 구하고 있으나, 피고 회사에 임대차보증금을 반환할 자력은 없는 것으로 보인다).
만약 원고들이 피고 공인중개사들로부터 위와 같은 사정을 설명받았을 경우, 추후 이 사건 토지에 대한 근저당권의 실행 여부에 따라 임차인으로서의 지위가 불안하게 될 우려가 있다는 사실을 알게 된 원고들 입장에서는 이 사건 각 임대차계약을 체결하지 않았을 것으로 보이므로, 피고 공인중개사들의 설명의무 위반과 위 손해 사이의 인과관계 역시 충분히 인정된다고 할 것이다.
다) 인과관계를 부정하는 취지의 피고들 주장에 대한 판단
<중략>
나. 손해배상책임의 범위
1) 관련 법리
부동산 거래당사자가 중개업자에게 부동산거래의 중개를 위임한 경우, 중개업자는 위임 취지에 따라 중개대상물의 권리관계를 조사․확인할 의무가 있고 그 주의의무를 위반할 경우 그로 인한 손해를 배상할 책임을 부담하게 되지만, 그로써 중개를 위임한 거래당사자 본인이 본래 부담하는 거래관계에 대한 조사․확인 책임이 중개업자에게 전적으로 귀속되고 거래당사자는 그 책임에서 벗어난다고 볼 것은 아니다. 따라서 중개업자가 부동산거래를 중개하면서 진정한 권리자인지 여부 등을 조사․확인할 의무를 다하지 못함으로써 중개의뢰인에게 발생한 손해에 대한 배상의 범위를 정하는 경우, 중개의뢰인에게 거래관계를 조사․확인할 책임을 게을리 한 부주의가 인정되고 그것이 손해 발생 및 확대의 원인이 되었다면, 피해자인 중개의뢰인에게 과실이 있는 것으로 보아 과실상계를 할 수 있다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다69654 판결 등 참조).
2) 구체적 판단
가) 피고 공인중개사들의 경우, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고 공인중개사들은 이 사건 각 임대차계약 체결 당시 원고들에게 이 사건 토지에 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 고지한 것으로 보이는데, 원고들은 위 근저당권설등기가 마쳐진 경위, 위 근저당권이 실행될 경우의 법적 의미와 효력 등에 대하여 피고 공인중개사들에게 상세한 설명을 요구함은 물론 이와 별도로 이 사건 토지 및 건물의 법률관계에 대하여 스스로 조사, 확인할 주의의무가 있었음에도 이를 게을리한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 건물이 다세대주택임에도 불구하고 그 대지권 등기가 마쳐지지 않은 상태였음에도 원고들은 위와 같이 대지권 등기가 마쳐지지 않은 경위에 대하여 피고 공인중개사들에게 구체적인 설명을 요구하거나 스스로 조사, 확인하지 않은 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 각 임대차계약 체결 이후 2차례 임대차계약의 묵시적 갱신이 있었으므로 원고들로서는 위 갱신 이전에 이 사건 토지와 건물에 관한 권리관계를 조사하여 갱신 이전에 피고 회사와의 임대차계약 관계를 종료시켜 손해 발생을 축소할 기회가 있었음에도 이를 게을리한 채 장기간 이 사건 각 호실에서 거주한 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 위와 같은 원고들의 과실 역시 손해의 발생 또는 확대의 한 원인이 되었다고 보는 것이 상당하다. 따라서 피고 공인중개사들의 배상액을 정함에 있어 위와 같은 제반 사정들을 고려하여 위 피고들의 책임을 50%로 제한한다.
나) 피고 안@@의 경우, 위 사정들에 더하여 원고 김00에게 이 사건 토지 및 건물에 채권최고액 약 20억 원의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 고지한 것으로 보이는바, 원고 김00은 이 사건 토지에 대하여 위와 같이 고액의 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 알면서도 이에 대한 별다른 대비 없이 피고 회사와 임대차계약을 체결한 것으로 보이는 사정을 고려하여, 피고 안@@의 책임을 40%로 제한한다.
<중략>

임차인의 권리보호를 위해 해당 임대차목적물 부지인 토지 권리관계확인은 당연함에도 불구하고 이 사건 대부분의 공인중개사들은 토지등기부를 열람하지 않거나, 열람했더라도 등기부상 기재내용을 형식적으로 열거하는 것에 그치고 그 의미에 대해 임차인에게 설명하거나 주의환기하지 않았다. 이는 비단 이들 공인중개사들 뿐 아니라 현재 우리 중개업계의 부끄러운 현실이기도 하다는 점에서, 공인중개사들에게는 책임감 있는 분발을, 거래당사자인 임차인들에게는 각별한 주의를 당부하고 싶다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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