[힘이 되는 부동산 법률] 비법인사단 총회결의 하자로 인한 재산권 침해와 위헌성 여부

한경닷컴 더 라이프이스트

말도 많고 탈도 많았던 비법인사단 재산처분에 관한 총회결의 규정에 대해 최근 법원이 위헌심판제청결정을 하게 되었다. 해당 규정은 다음과 같다.

★ 민법 제275조(물건의 총유) ① 법인이 아닌 사단의 사원이 집합체로서 물건을 소유할 때에는 총유로 한다.
② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다.

★ 민법 제276조(총유물의 관리, 처분과 사용, 수익) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.
② 각 사원은 정관 기타의 규약에 좇아 총유물을 사용, 수익할 수 있다.

적법한 총회결의 없음을 이유로, 처분된 종중의 토지에 대하여 이루어진 이전등기를 다시 종중 앞으로 되돌려달라는 취지의 진정명의회복을 원인으로 한 이전등기청구소송에서, 1심 재판부는 원고 종중에 대해 승소판결을 선고했지만, 이어진 항소심에서 위헌심판제청결정이 이루어졌다. 항소심 재판부 판단의 핵심은, 총회결의없이 비법인사단의 재산이 처분될 경우 소위 '절대적 무효'가 되어 비록 선의의 제3자라고 하더라도 보호될 수 없어 거래안전을 저해하면서 헌법상 보장된 재산권을 심각하게 침해할 수 있다는 것이다.

★ 수원고등법원 2024카기10014 위헌심판제청( 당해사건 수원고등법원 2023나28907 소유권이전등기)

주문> 당해사건에 관하여 민법(2014. 12. 30. 법률 제12881호로 개정되기 전의 것) 제275조 제2항 및 제276조 제1항의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.

이유>

1. 이 사건 신청의 경위

기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 당해사건의 원고인 경주000종중은 김00를 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중으로서, 광주시 00읍 00리(이하 ‘00리’라고만 한다) 855-1 임야 21,426㎡(이하 ‘분할 전 00리 855-1 토지’라 한다)를 소유하고 있었다.
나. 김%%은 2009. 11. 18. 경주김씨00종중의 정기총회에서 회장으로 선출되었다. 김%%은 2011년 정기총회를 개최하기 전 일부 종원에 의한 정기총회 개최방해 움직임을 파악하고 예기치 않은 분란 및 위험에 대비한다는 명목으로 2011. 10. 28.로 예정된 정기총회를 개최하는 대신 종원들에게 업무보고 형식으로 경과보고서를 발송한 상태에서 시제를 진행하기로 하면서 2011. 10. 17. 종원들에게 위와 같은 내용을 통보하고, 종중 인터넷 홈페이지 및 중앙일간지 2곳에 이와 같은 사실을 게시하였다.
다. 김##, 김&& 등 11명(이하 ‘김## 등’이라 한다)은 2011. 10. 18. 당시 경주김씨00종중의 회장인 김%%에게 ‘정기총회 소집 개최 요구’라는 제목으로 ‘2009년도 및 2010년도 정기총회가 집행부의 일방적이고 부적법한 방법으로 이루어져 현재 총회결의무효확인소송이 진행 중이다. 발신인들(김## 등)은 경주김씨???종중 종헌에 규정된 것과 같이 2011. 10. 28. 정기총회를 개최할 것을 요청하고, 김%%이 정기총회를 소집하지 않을 경우 발신인들이 대법원 판례에 따라 소집절차를 대신하여 정기총회를 소집할 것이다.’라는 취지의 통지를 하였다. 이후 김%%으로부터 정기총회 개최와 관련하여 별다른 답변을 듣지 못하자, 김## 등이 주축이 된 발기인(총회소집을 요구한 발의자)들은 2011. 10. 24. 이전 총회에 참석한 종원들 및 소집통지가 가능한 종원 1,672명에게 보통우편으로 정기총회 소집통지를 하고, 중앙일간지 2곳에 위와 같은 내용을 공고하였으며, 그다음 날 종중 인터넷 홈페이지에 이와 같은 사실을 게시하였다.
라. 위 발기인들은 2011. 10. 28. 정기총회를 개최하였으며, 당시 종원이라고 하면서 참석한 138명 중 과반수 찬성으로 2009년 및 2010년 정기총회의 각 결의사항이 무효임을 확인하고, 회장인 김%%과 김%%이 선임한 이사를 각 해임하며, 김%%을 회장으로, 김##을 수석부회장으로 각 선출하는 결의를 하였고(이하 ‘2011. 10. 28. 자 총회결의’라 한다), 2012. 11. 15. 정기총회를 개최하여 김##을 회장으로 선출하였다.
마. 한편 경주김씨???종중은 김%%을 회장직에서 해임한 2011. 10. 28. 자 총회결의 이후에도 분할 전 00리 855-1 토지의 등기사항전부증명서에 김@@을 경주김씨000종중의 대표자로 기재했고, 김%%은 경주김씨000종중을 대표하여 2013. 10. 7.경 주식회사 $$$(이하 법인명에 ‘주식회사’ 기재를 생략한다)에 분할 전 00리 855-1 토지 중 21,426분의 16,203 지분을 대금 3,921,108,000원에 매도하였다(이하 ‘2013. 10. 7. 자 매매계약’이라 한다).
바. 당시 경주김씨00종중의 종헌에 따르면, 경주김씨???종중의 재산을 처분하기 위해서는 이사회결의가 필요하고(제16조 제4항), 경주김씨???종중의 이사 등 임원은 회장이 지명하여 총회의 확인을 받되, 부득이한 경우 총회의 위임을 받아 회장이 임명할 수 있었다(제7조 제2항). 2013. 10. 7. 자 매매계약과 관련하여 작성된 2013. 12. 7. 자 경주김씨???종중의 이사회결의서에는 ‘매수인인 $$$에 명의이전절차에 필요한 서류 등을 발급하여 준다. 종회의 체납 세금, 차입금 변제를 위하여 분할 전 00리 855-1 토지 등을 매각하기로 한다.’라고 기재되어 있는데, 위 이사회결의서는 김%%이 2013. 2. 5. 선임한 이사들이 작성한 것으로, 위 이사들은 경주김씨???종중의 총회 인준을 받지 않았고, 당시 김%%이 임원 선임에 관하여 총회의 위임을 받은 상태도 아니었다.
사. $$$는 2014. 1. 13. 분할 전 00리 855-1 토지 중 21,426분의 16,203 지분에 관하여 2013. 10. 7. 자 매매계약을 원인으로 지분이전등기를 마치고, 2014. 1. 24. 분할 전 00리 855-1 토지 지분 중 21,426분의 1,560은 00에게, 21,426분의 1,610은 권00에게, 21,426분의 2,979는 양00에게 각 2014. 1. 23. 자 매매를 원인으로 이전등기를 마쳐주었다.
아. 분할 전 00리 855-1 토지는 2014. 3. 12. 00리 855-30 임야 1,560㎡, 00리 855-31 임야 7,468㎡ 등으로 분할되었고, 00리 855-30 임야 1,560㎡에 관하여 2014. 3. 17. 민00 지분을 제외한 공유자지분 전체가 2014. 3. 17. 자 공유물분할을 원인으로 민00에게 이전되고, 00리 855-31 임야 7,468㎡에 관하여 $$$ 지분을 제외한 공유자지분 전체가 2014. 3. 17. 자 공유물분할을 원인으로 $$$에 이전되었다(이하 ‘2014. 3. 17. 자 공유물분할계약’이라 한다).
자. 그 후 00리 855-30 임야 1,560㎡는 순차적으로 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ’이 사건 각 부동산‘이라 하고, 순번을 특정할 때는 ’제0부동산‘이라 한다)으로 분할 및 지목변경 되었다(다만, 제2부동산은 2014. 7. 22. 00리 855-30 임야 1,560㎡에서 분할된 00리 855-40 임야 350㎡가 지목 변경된 후, 00리 855-31 토지에서 순차 분할 및 지목 변경된 00리 855-51 대 80㎡를 합병한 것이다). 이후 순차 매매 내지 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 결과 이 사건 각 부동산에 관하여 현재 아래 표 기재와 같이 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)가 마쳐져 있다.

<중략>

차. 또한, 이 사건 각 부동산에 관하여 현재 아래 표 기재와 같이 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 각 근저당권설정등기’라 한다)가 마쳐져 있다.

<중략>

카. 경주김씨???종중은 ‘경주김씨???종중의 종헌에 따르면 종중재산 처분은 이사회결의를 거쳐야 한다. 그런데 2013. 10. 7. 자 매매계약과 2014. 3. 17. 자 공유물분할계약은 이사회결의를 거치지 않았거나, 설사 이사회결의가 있었더라도 2011. 10. 28. 자 총회결의로 해임된 김%% 등의 임원들로 이사회가 구성되었으므로 모두 무효이다. 이 사건 각 소유권이전등기 및 각 근저당권설정등기는 위와 같이 무효인 2013. 10. 7. 자 매매계약과 2014. 3. 17. 자 공유물분할계약에 기하여 이루어진 $$$ 및 민00의 소유권이전등기에 터 잡아 마쳐진 것이므로 모두 무효이다.’라고 주장하면서 수원지방법원 성남지원에 신청인들을 상대로 이 사건 각 부동산 중 신청인들의 소유 부분에 관하여 각 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을, 하나은행, 신한은행, 축협(이하 ‘하나은행 등’이라 한다)을 상대로 이 사건 각 근저당권설정등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하였고, 수원지방법원 성남지원은 경주김씨???종중의 청구를 모두 인용하는 판결을 선고하였다(수원지방법원 성남지원 2021가합407292). 위 판결에 대해 신청인들과 하나은행 등은 이 법원에 항소를 제기하였고(수원고등법원 2023나28907), 위 소송 계속 중인 2024. 6. 14. 이 사건 위헌법률심판제청신청을 하였다.

2. 신청대상 법률조항

제청신청 대상 조항은 민법(2014. 12. 30. 법률 제12881호로 개정되기 전의 것) 제275조 제2항 및 제276조 제1항(이하 통틀어 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)으로, 이 사건 법률조항의 내용은 아래와 같다.

■ 민법 제275조(물건의 총유) ② 총유에 관하여는 사단의 정관 기타 계약에 의하는 외에 다음 2조의 규정에 의한다. 제276조(총유) ① 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.

3. 신청인들의 주장

이 사건 법률조항은 총유 재산의 관리ㆍ처분에 대해 사단의 정관 기타 계약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있을 뿐, 총유 재산의 관리ㆍ처분이 유효한 사원총회 결의 없이 이루어졌다는 사실을 알지 못한 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않고 있다. 이 사건 법률조항은 재산권의 내용과 한계를 규율함에 있어 종중과 같은 비법인사단의 재산권을 보호하기 위해 비법인사단에 일방적으로 유리한 내용만을 규정하고, 비법인사단과 거래한 상대방과 그 전득자의 재산권에 대해서는 어떠한 보호 장치도 마련하고 있지 않아 거래 안전을 심각하게 저해하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 입법형성권의 한계를 벗어난 것으로서 당해사건의 신청인들과 같이 선의ㆍ무과실인 제3자의 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다.

4. 재판의 전제성에 관한 판단

위헌법률심판제청이 적법하기 위해서는 문제된 법률의 위헌 여부가 재판의 전제가 되어야 한다(헌법재판소법 제41조 제1항). 이때 재판의 전제가 된다는 것은 ① 구체적인 사건이 법원에 계속 중이고, ② 위헌 여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판과 관련하여 적용되는 것이어야 하며, ③ 그 법률이 헌법에 위반되는지 여부에 따라 당해 사건에서 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우를 말하는데(대법원 1998. 4. 10. 자 97카기24 결정 등 참조), 아래에서 보는 이유에 비추어 이 사건 법률조항의 위헌 여부는 재판의 전제성이 인정된다.
○ 신청인들은 경주김씨???종중 소유의 이 사건 각 부동산을 전전매수하여 이 사건 각 소유권이전등기를 마친 전득자들이고, 경주김씨???종중은 김00를 중시조로 하여 그 후손들로 구성된 종중이며, 당해사건이 이 법원에서 소송 계속 중임은 앞서 본 바와 같다.
○ 대법원은 종중의 재산처분과 관련하여, ‘종중이란 공%%조의 후손들에 의하여 선조의 분묘수호 및 봉제사와 후손 상호 간의 친목을 목적으로 형성되는 자연발생적인 종족단체로서 선조의 사망과 동시에 후손에 의하여 성립하는 것이며, 종중의 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서의 단체성이 인정되며, 종중소유의 재산은 종중원의 총유에 속하는 것이므로 그 관리 및 처분은 먼저 종중규약에 정한 바가 있으면 이에 따라야 하고, 그 점에 관한 종중규약이 없으면 종중총회의 결의에 의하여야 하는바(대법원 1994. 9. 30. 선고 93다27703 판결 등 참조), 비록 종중 대표자에 의한 종중 재산의 처분이라고 하더라도 그러한 절차를 거치지 아니한 채 한 행위는 무효라고 할 것이다(대법원 2000. 10. 27. 선고 2000다22881 판결, 대법원 2007. 4. 19. 선고 2004다60072, 60089 전원합의체 판결 등 참조).’, ‘종중재산의 처분이 종중규약이나 종중총회의 결의에 의하지 아니한 채 이루어진 경우에는 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2010다88361 판결 등 참조).’라고 하여, 사원총회 결의 없는 비법인사단의 총유물 처분행위에 대해 상대방의 선의ㆍ과실 여부에 관계없이 이른바 ‘절대적 무효’가 된다고 판시하고 있다.
○ 2013. 10. 7. 자 매매계약 당시 경주김씨???종중의 종헌에 따르면 종중재산 처분을 위해서는 이사회결의가 필요한데, 2013. 12. 7. 자 이사회결의는 해임결의로 대표권을 상실한 김%%이 선임한 이사들에 의한 것으로 무효가 되므로, 결국 경주김씨???종중이 $$$에 분할 전 00리 855-1 토지 중 21,426분의 16,203 지분을 매도한 2013. 10. 7. 자 매매계약은 적법한 이사회결의 없이 이루어진 것으로 무효가 되고, 이에 따라 순차적으로 이 사건 각 소유권이전등기도 무효인 등기에 기한 것으로 말소해야 한다.
○ 당해사건의 제1심법원은, 비법인사단인 종중이 정관 기타 계약에 정함이 없어 사원총회 결의를 거쳐야 함에도 유효한 사원총회 결의 없이 종중재산을 처분한 경우 그 재산처분행위가 이른바 ‘절대적 무효’가 된다는 대법원의 확립된 판례와 당해사건 재판과 관련하여 적용되는 이 사건 법률조항에 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하는 규정이 없다는 점 등을 고려하여, 이 사건 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 경주김씨???종중의 청구를 인용하고, 신청인들의 주장을 배척하였다.
○ 종중규약의 절차 또는 사원총회 결의 없이 종중재산이 처분된 경우에 있어 거래상대방을 포함한 선의ㆍ무과실 제3자를 보호하는 규정이 없는 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되고 유효한 사원총회 결의가 존재하지 않는다는 사실을 알지 못하고 종중 등 비법인사단으로부터 그 재산을 취득한 선의의 거래상대방 및 제3자를 보호하는 내용으로 개정된다면, 당해사건에서 선의ㆍ무과실의 전득자에 해당한다고 주장하는 신청인들의 주장이 받아들여져 이 사건 각 소유권이전등기가 유효한 것으로 판단되어 그 결과가 달라질 수 있다.

5. 위헌 여부에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항의 개요
민법 제275조 제1항은 비법인사단의 재산에 대한 소유 관계를 총유로 규정하고, 같은 조 제2항은 총유에 관하여는 정관 기타 규약에 의하는 외에 민법 제276조, 제277조의 규정에 의한다고 규정하고 있다. 따라서 비법인사단의 정관 기타 규약에 총유에 관한 어떠한 규정이 있는 경우에는 먼저 그 규정을 따라야 하고, 총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다는 민법 제276조 제1항의 규정은 정관 기타 규약에 정함이 없는 경우에 한하여 적용되는 임의규정에 해당한다.
위와 같이 이 사건 법률조항은 비법인사단의 재산 소유 관계 및 관리ㆍ처분방법을 입법화한 것이다. 비법인사단의 재산은 사단 자체의 재산이고, 각 사원의 개인재산으로부터 독립한 목적재산이며, 이 목적재산은 비법인사단의 총유에 속한다. 총유에 있어서는 관리ㆍ처분과 같은 지배적 권능은 단체 전체에 속하고, 사용ㆍ수익과 같은 경제적 권능은 각 구성원에 속하여, 단체의 전체적 권능과 구성원의 개별적 권능이 단체의 조직적 통제에 의하여 종합ㆍ통일되어 소유권의 전 내용을 실현한다. 그러므로 비법인사단이 소유하는 재산의 관리ㆍ처분에 관하여는 구성원 전체의 동의 또는 단체의 규약에 기한 다수결을 따라야 하며, 각 구성원은 단체가 정한 방법에 따라서 사용ㆍ수익하여야 한다. 결국 비법인사단의 재산은 단체의 총유에 속하고, 그 총유물의 관리ㆍ처분은 단체 전체에 속하기 때문에 사원총회의 결의에 따라야 한다고 규정한 것이다.
한편 종중은 공%%조의 분묘수호와 제사, 그리고 종원 상호 사이의 친목 도모 등을 목적으로 자연발생적으로 성립한 종족단체로서, 종중이 규약이나 관습에 따라 선출된 대표자 등에 의하여 대표되는 정도로 조직을 갖추고 지속적인 활동을 하고 있다면 비법인사단으로서 단체성이 인정되어 이 사건 법률조항의 적용을 받게 된다.
나. 이 사건 법률조항의 위헌 여부
1) 제한되는 기본권
헌법 제23조 제1항이 보장하는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산 가치 있는 구체적인 권리를 의미한다. 헌법 제23조 제1항에 의하면 헌법이 보장하는 재산권의 내용과 한계는 국회에서 제정되는 형식적 의미의 법률에 의하여 정해지므로 헌법상의 재산권은 이를 통하여 실현되고 구체화하게 된다(헌법재판소 1993. 7. 29. 선고 92헌바20 결정 등 참조). 그렇다 하더라도 입법자가 재산권의 내용을 형성함에 있어서 무제한적인 형성의 자유를 가지는 것은 아니며 어떠한 재산을 사용ㆍ수익할 수 있는 사적 유용성과 처분권을 본질로 하는 재산권은 인간으로서의 존엄과 가치를 실현하고 인간의 자주적이고 주체적인 삶을 이루어나가기 위한 범위에서 헌법적으로 보장된 것이다. 따라서 재산권의 내용과 한계를 법률로 정한다는 것은 헌법적으로 보장된 재산권의 내용을 구체화하면서 이를 제한하는 것으로 볼 수 있다(헌법재판소 2001. 4. 26. 선고 99헌바37 결정 등 참조).
그런데 이 사건 법률조항은 총유 재산의 처분에 대해 비법인사단의 정관 기타 계약에 정함이 없는 이상 사원총회의 결의에 의하도록 규정하고 있을 뿐, 총유 재산의 처분이 비법인사단의 내부절차 또는 사원총회 결의 없이 이루어졌다는 사실을 알지 못한 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하는 규정을 두지 않고 있고, 앞서 본 바와 같이 대법원은 사원총회 결의 없는 비법인사단의 총유물 처분행위는 거래상대방의 선의ㆍ과실 여부에 관계없이 이른바 ‘절대적 무효’가 된다고 판단하고 있다.
이에 이 사건 법률조항과 대법원의 확립된 판례에 따르면, 비법인사단의 정관 기타 규약에서 정한 절차를 거치지 않았거나 정관 기타 규약이 없어 사원총회의 결의를 거쳐야 함에도 그 절차를 거치지 않고(형식적으로 내부절차를 거쳤으나 사후적으로 총회결의가 취소되거나 무효로 확인된 경우를 포함한다) 그 총유물인 재산을 관리ㆍ처분한 경우 그 행위의 주체가 대표자라 하더라도 거래상대방인 제3자의 선의ㆍ과실 여부와 관계없이 무효가 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 종중과 같은 비법인사단과 거래한 선의ㆍ무과실의 상대방과 그의 전득자를 포함한 제3자의 재산권을 제한하고 있다.
2) 재산권 침해 위배 여부
가) 입법 목적의 정당성 및 수단의 적합성
이 사건 법률조항이 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.’라고 규정한 것은 앞서 본 바와 같이 민법이 비법인사단의 소유형태를 총유로 규정함에 따른 것이다. 비법인사단의 소유 관계를 총유로 규정한 것은 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익 보호를 도모하고자 한 것이고, 위와 같은 재산권 행사방법은 총유에 있어서 비법인사단의 자율성을 보장하려 한 것으로, 그 목적의 정당성이 인정된다. 또한 비법인사단의 재산관리ㆍ처분에 관하여 구성원 전체의 동의 또는 단체의 규약에 기한 다수결에 의하도록, 즉 사원총회의 결의에 의하도록 한 것은 그 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다.
나) 침해의 최소성
헌법은 ‘모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다. 재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다(제23조 제1항, 제2항).’라고 규정함으로써 재산권은 법률로써 규제될 수 있고, 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있다. 재산권이 법질서 내에서 인정되고 보호받기 위해서는 입법자에 의한 형성을 필요로 한다. 즉, 재산권은 이를 구체적으로 형성하는 법이 없을 경우에는 재산에 대한 사실상의 지배만 있을 뿐이므로 다른 기본권과는 달리 그 내용이 입법자에 의하여 법률로 구체화됨으로써 비로소 권리다운 모습을 갖추게 된다. 입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 사적 재산권의 보장이라는 요청(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 사회적 기속성에서 오는 요청(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 조화와 균형을 이루도록 하여야 하고 그러한 범위 내에서 일반적으로 광범위한 입법형성권이 인정된다(헌법재판소 2016. 9. 29. 선고 2014헌바400 전원재판부 결정, 헌법재판소 2006. 1. 26. 선고 2005헌바18 전원재판부 결정 등 참조). 따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌심사는 입법자가 재산권의 내용과 한계를 형성함에 있어 위와 같은 입법형성권의 한계를 일탈하였는지 여부를 심사하는 방법으로 이루어져야 한다.
살피건대, 이 사건 법률조항은 종중을 포함한 비법인사단의 재산권의 내용과 한계를 규율함에 있어 비법인사단의 재산을 보호함과 동시에 비법인사단과 거래한 선의ㆍ무과실의 상대방과 그의 전득자 등 제3자의 재산권을 보호하고 거래 안전 및 법률관계의 안정을 도모하는 방식으로 규정할 수 있음에도 비법인사단에게만 일방적으로 유리한 내용으로 규정하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 판단된다. 그 이유는 아래와 같다.
① 이 사건 법률조항은 비법인사단과 거래한 선의ㆍ무과실의 상대방과 그의 전득자를 포함한 제3자를 보호하는 규정을 전혀 두고 있지 않다. 종중과 같은 비법인사단으로부터 재산을 매수하거나 전전매수한 거래상대방은, 비법인사단 내부적으로 해당 재산을 처분하기로 하는 사원총회 결의를 실제로 하였는지 사원총회 결의를 하였다고 하더라도 그 결의가 절차상 하자 등으로 인하여 무효 내지 취소가 될 위험은 없는지 등을 알기 어렵다. 비법인사단 내부에서 이루어진 결의와 관련한 내용이 외부에 공개되지 않는 경우가 많고, 특히 재산을 전전매수한 경우 그러한 결의에 관련한 자료가 이미 폐기되었을 가능성이 높기 때문이다. 이에 비법인사단으로부터 그 재산을 매수한 거래상대방은 사원총회 결의에 관련한 문서 등을 검토하고 거래에 임하였더라도 여전히 그 소유권을 상실할 위험에서 벗어날 수 없게 된다. 해당사건의 경우도 외형적으로 경주김씨???종중의 종헌에 따라 이사회결의를 거친 것으로 되어 있고, 분할 전 00리 855-1 토지에 관한 등기사항전부증명서에도 대표자가 김%%으로 되어 있어 이를 신뢰한 $$$가 경주김씨???종중을 대표하는 김%%과 사이에 2013. 10. 7. 자 매매계약을 체결하고 그 소유권을 취득한 이후 신청인들이 이 사건 각 부동산을 전득한 것으로 보이는데, 선의ㆍ무과실의 제3자 보호규정이 없는 이 사건 법률조항의 적용으로 인해 경주김씨???종중의 내부분쟁과는 무관한 신청인들이 이 사건 각 소유권이전등기를 말소하고, 이 사건 각 부동산 지상에 건축된 건물을 철거하여 거주지를 상실하게 되는 위험을 부담하는 등의 상황에 놓이게 되었다.
② 근래에 이르러 법인에 못지않게 왕성한 사회ㆍ경제적 활동을 하면서도 법인격을 취득하지 못한 다양한 형태의 사단들이 생겨나고 있다. 민사소송법은 비법인사단에 소송법상 당사자능력을 부여하고(민사소송법 제52조), 등기, 특허, 조세 등의 분야에서는 비법인사단에 사단법인과 별다른 차이 없이 법적인 권능을 부여하고 있다(부동산등기법 제26조, 특허법 제4조, 국세기본법 제13조 제1항 등). 이처럼 사단법인에 준하는 지위에서 그 재산에 관한 거래를 하는 비법인사단이 늘어나고 있다는 점, 특히 종중의 경우 여러 곳에 흩어져 거주하고 종중원 간의 결속력이 점점 약해지고 있으며, 종중이 직접 법률관계의 당사자가 되어 종중 소유 부동산을 처분하는 등 종중이 거래 당사자가 되어 대외적으로 활동하는 경우가 증가하여 거래 안전을 보호할 필요성이 커지고 있는 점, 거래 안전과 거래상대방 보호의 필요성 측면에서 비법인사단과 사단법인은 크게 차이가 없음에도 사원총회 결의 없는 비법인사단의 총유물 처분행위는 거래상대방의 선의ㆍ과실 여부에 관계없이 ‘절대적 무효’가 됨에 반해 사단법인의 경우에는 총회결의 없는 대표자의 행위를 절대적 무효로 보지 않는 점 등에서도 비법인사단의 재산을 매수한 선의ㆍ무과실의 거래상대방과 그의 전득자 등 제3자의 이익을 보호할 최소한의 장치를 마련할 필요성이 과거보다 더 높아졌다.
③ 종중과 같은 비법인사단은 그 공동체의 특성상 구성원들 사이에 대표자, 이사 등 임원직에 관한 다툼이 빈번한 경우가 많다. 구성원들이 여러 개의 파벌로 나뉘어 인접한 시기에 각자 사원총회 결의를 개최하여 중복적으로 대표자 및 임원을 선임하는 경우도 종종 발생한다. 이러한 경우 누가 적법한 대표자ㆍ임원에 해당하는지 결론을 내리기 쉽지 않고, 수년간의 소송을 거쳐 판결이 확정됨으로써 결론이 나는 경우도 때때로 발생한다. 이처럼 적법한 대표자가 확정되지 않은 사이에 비법인사단이 그 재산을 처분한 경우, 이를 기초로 새로운 법률관계를 형성하게 된 다수의 제3자에 대한 법률관계는 종중의 내부분쟁에 대한 판결이 확정될 때까지 불안정한 상태로 있게 되는바, 이 역시 거래의 안전을 해치는 결과를 초래한다.
④ 앞서 본 바와 같이 총유는 단체의 전체적 권능과 구성원의 개별적 권능이 단체의 조직적 통제에 의하여 종합ㆍ통일되어 비법인사단이 소유하는 재산의 관리ㆍ처분에 관하여는 구성원 전체의 동의 또는 단체의 규약에 기한 다수결을 따라야 하는바, 결국 민법 제276조 제1항이 ‘총유물의 관리 및 처분은 사원총회의 결의에 의한다.’라고 규정한 것은 비법인사단의 소유형태를 총유로 규정함에 따른 당연한 논리적 귀결로, 이 사건 법률조항은 비법인사단의 재산 소유형태에 따라 그 재산권 행사방법을 규정한 것뿐이지 직접적으로 비법인사단을 보호하는 데에 입법취지가 있다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항에 비법인사단과 거래하거나 그 재산을 전득한 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하는 규정을 추가한다고 하여 이 사건 법률조항의 입법취지에 반하는 것으로 보이지 않는다. 나아가 설령 이 사건 법률조항에 비법인사단 대표자의 전횡으로부터 사단 자체를 보호하려는 의도가 포함되어 있다고 본다고 하더라도, 정관에서 대표자의 권한을 제한하는 규정을 둘 경우 대표권 제한 법리에 따라 악의 또는 과실 있는 상대방에 대하여 대항할 수 있게 되므로 비법인사단의 보호방법은 이미 마련되어 있다고 볼 수 있다. 즉, 종중을 포함한 비법인사단은 정관 기타 계약에서 재산처분과 관련하여 대표권 제한 등을 기재하는 방법, 부동산에 관한 등기사항전부증명서 등 외부적으로 공시가 가능한 자료에 처분금지가처분 등 보전처분을 하는 등으로 비법인사단의 재산을 보호할 수 있는 장치가 마련되어 있다. 반면 그와 같은 조치가 없어 외형상 적법하게 비법인사단이 그 소유재산을 처분하는 것으로 신뢰한 선의ㆍ무과실의 제3자에 대해서는 그를 보호하는 장치가 전혀 마련되어 있지 않다. 설령 비법인사단의 총유재산을 거래한 선의ㆍ무과실의 제3자가 사후적으로 비법인사단의 재산을 무단으로 처분한 사람을 상대로 불법행위책임을 물을 수 있더라도, 불법행위자의 자금 사정에 따라 실제로 재산을 회복할 수 없는 경우도 있고, 당해사건처럼 선의ㆍ무과실을 주장하는 제3자가 재산권뿐만 아니라 거주지까지 박탈당하는 경우도 발생할 수 있어 단순한 손해전보로서의 불법행위책임만으로는 선의ㆍ무과실의 제3자에 대한 구제 및 보호가 충분하지 않다.
⑤ 민법 제107조 내지 제110조는 의사표시가 무효이거나 취소된 경우에 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하는 규정을 두고 있는바, 사원총회의 결의는 비법인사단이 단체로서 외부에 나타낸 의사표시라는 점에서 결의를 거치지 않았음에도 결의를 거친 것과 같은 외관을 작출한 경우나 결의가 절차를 위반하였다는 등의 이유로 적법하지 않은 것으로 밝혀진 경우에 그 의사표시를 신뢰한 선의ㆍ무과실의 제3자를 위와 같은 의사표시의 하자로 인한 무효ㆍ취소의 경우에 준하여 보호할 필요가 있다.
⑥ 민법과 대법원의 확립된 판례에 따르면 부동산에 관한 거래가 절대적 무효로 인정되는 경우는 부동산 이중매매에서 거래상대방이 매도인의 배임행위를 알고서 적극적으로 가담한 등의 경우와 같이 반사회적 법률행위인 경우, 토지거래허가구역 안에서 중간생략등기의 합의를 한 경우 등과 같이 강행법규를 위반한 경우 등이 있는바, 비법인사단이 그 재산의 관리ㆍ처분에 있어서 내부적 절차에 불과한 유효한 사원총회 결의를 거치지 않은 경우를 위의 경우와 동등한 정도의 위법이 있다고 보기도 어렵다(민법 제276조 제1항이 사단의 정관 기타 계약에서 달리 정함이 없는 경우에 한하여 적용되는 임의규정에 불과함은 앞서 본 바와 같다).
다) 법익의 균형성
비법인사단의 소유 관계를 총유로 규정한 것은 앞서 본 바와 같이 비법인사단 자체의 존속과 그 구성원들의 이익 보호를 도모하고자 한 것이고, 비법인사단이 재산을 관리ㆍ처분할 때에 사원총회의 결의에 의하도록 한 것은 비법인사단의 자율성을 보장하려 한 것이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 ① 사회적 변화로 인하여 이 사건 법률조항과 거래 현실 간의 부조화가 커지고 있는 점, ② 비법인사단의 이익을 보호하고 자율성을 보장할 필요성보다 그로 인해 침해되는 거래 안전과 선의ㆍ무과실의 거래상대방 및 전득자인 제3자가 입을 수 있는 실질적 불이익과 이들의 재산권에 대한 제한이 더 큰 경우가 발생하고 있는 점, ③ 특히 종중의 경우 그 결속력이 약해지고 있는 만큼 소유재산의 처분 등 경제 활동이 늘어나고 있는 점, ④ 비법인사단은 재산의 관리ㆍ처분과 관련하여 그 내용을 정관에 기재하거나 소유재산에 대해 보전처분을 하여 외부적으로 공시를 하는 등 재산을 보호할 수 있는 장치가 있으므로, 이 사건 법률조항에 선의ㆍ무과실의 제3자를 보호하는 규정을 둔다고 하여 비법인사단의 이익 보호와 자율성이 크게 저해된다고 보기는 어려운 점, ⑤ 비법인사단의 존속과 자율성을 보장하면서도 거래 안전과 법률관계의 안정을 함께 고려할 수 있는 방법이 있음에도 이에 대한 고려 없이 이 사건 법률조항은 종중을 포함한 비법인사단의 이익만을 보호하고 있는 점, ⑥ 이 사건 법률조항이 추구하는 이익에 비하여 비법인사단과 거래한 상대방과 그의 전득자 등 선의ㆍ무과실의 제3자가 입게 되는 불이익이 절대 가볍지 않음에도 이에 관해 아무런 규정이 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률조항은 비법인사단의 이익만을 보호하고 그와 거래한 선의ㆍ무과실의 상대방 등 제3자의 재산권과 거래 안전을 침해하여 법익의 균형성도 갖추지 못한 것으로 판단된다.
다. 소결론
이상과 같은 이유로 종중과 같은 비법인사단의 재산관리ㆍ처분에 있어 유효한 사원총회의 결의를 거치지 않았다는 사실과 비법인사단의 대표자가 이에 위반하여 총유물인 재산의 관리ㆍ처분행위를 한 것이라는 사실을 알지 못하는 선의ㆍ무과실의 제3자에 대해 아무런 보호규정을 두지 않은 이 사건 법률조항은, 과잉금지원칙을 위반하여 비법인사단과 거래한 상대방과 그의 전득자 등 선의ㆍ무과실의 제3자의 재산권과 거래의 안전을 침해하여 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있다.

6. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 이를 위헌이라고 인정할 만한 상당한 이유가 있으므로, 그 위헌 여부에 관한 심판을 제청하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

판단컨대, 소위 절대적 무효, 상대적 무효를 규정한 입법에 대해 위헌심판제청이 된 경우는 이번이 처음인데, 법규해석에만 초점이 맞추어져왔던 그동안의 재판실무에서 벗어나 헌법상 재산권 보장이라는 관점에서 보다 전향적 판단이 이루어진 것이다. 향후 헌법재판소의 판단이 기대된다.

아울러, 이번 결정이 비법인사단으로부터 재산을 취득하는 거래의 위험성을 다시금 깨닫는 기회가 되었으면 한다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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