[힘이 되는 부동산 법률] 분양자인 신탁회사책임을 신탁재산에 한정한 특약

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분양시장 특히 수익형부동산분양 시장의 위축으로 분양대금반환을 구하는 수분양자들의 소송이 이어지고 있는 가운데, 입주기간 지연, 중요사항 미고지 등을 이유로 한 분양대금반환 판결이 계속 선고되고 있다.
이 와중에 분양계약의 당사자인 부동산신탁회사의 책임을 ‘신탁재산 및 신탁계약에서 정한 업무범위 내’에서 제한하는 분양계약의 효력이 신탁업계 최대의 화두가 되고 있다. 이러한 특약의 효력을 인정하는 판결도 있지만, 하급심 판결의 대체적 흐름은 특약을 무효로 판단하여 신탁회사에 대해 무제한의 책임을 인정하고 있다. 무제한책임을 부담할 경우 해당 신탁회사의 존립이 어려워질 수 있는 만큼 이 문제는 신탁업계의 최대 관심사가 되어 있는데, 현재 여러 관련 사건이 대법원에 계류 중이다.

특약에 대한 무효판단은 대체로 다음과 같은 두가지에 기반한다.
먼저, 신탁법의 취지에 따른 해석이다.

★ 서울고등법원 2022. 4. 27.선고 2021나2033624 중도금반환

나. 피고의 주장에 관한 판단
1) 면책 주장에 관하여
갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 분양계약 제6조 제1항에 “이 계약에서 피고는 분양물건에 대한 매도인의 지위를 가지는 자로서 신탁계약에 의거 신탁재산의 범위 내에서만 매도인으로서의 책임을 부담하고, 신탁재산으로 분양과 관련한 매도인으로서의 일체의 의무(분양계약 해제/해지 시 분양대금 반환채무 이행, 입점지연 지체상금 등을 말하며 이에 한하지 아니함)는 위탁자인 &&프로젝트 회사가 부담하며 피고는 소유권 이전 업무 외 일체의 책임이 없음을 계약당사자는 인지하고 동의한다”라고 기재되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 앞에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들을 종합하면 위 문구는 단순히 ‘관리형 토지신탁계약’의 내부적 분담관계를 표현한 것으로서 수분양자인 원고에게는 그 효력이 없거나, &&프로젝트 회사가 피고의 대금반환의무 등에 대하여 연대책임을 지겠다는 의미를 가질 뿐이라고 해석함이 상당하다. 따라서 피고는 이 사건 분양계약의 당사자로서 중도금반환의무를 부담한다고 할 것이어서 결국 피고의 면책 주장은 이유가 없다.
① 이른바 ‘관리형 토지신탁계약’은 ‘차입형 토지신탁계약’과 달리 신탁회사가 부동산 개발 사업에 소요되는 자금을 직접 차입하여 조달해야 할 의무는 없지만, 대외적인 관계에서 사업주체 및 분양자의 지위에서 형식적인 명의자로서의 모든 책임을 부담하고, 다만 이러한 신탁회사의 대외적인 책임을 분담하기 위하여 내부적으로 시행사가 1차적으로 그 의무를 부담하고 시공사가 2차적으로 시행사의 의무를 이행 보증하는 약정을 체결하는 것이 원칙이다.
② 이 사건 신탁계약서에도 사업시행에 필요한 일체의 자금조달 의무는 위탁자인 &&프로젝트 회사가 부담하되 시공사가 보충적 자금지원을 하고(제1, 3, 13조, 특약사항 제2, 6조), 수탁자인 피고는 신탁재산의 범위 내에서 분양계약, 공사도급계약 등 사업시행주체 명의로 체결되어야 하는 계약의 체결 및 수분양자 명의로의 소유권이전등기 업무 등 사업주체로서의 권리와 의무를 부담하기로 하는 조항(제1, 3, 17조, 특약사항 제2, 6조)을 두는 등 ‘관리형 토지신탁계약’의 본질적 요소를 가지고 있다.
③ 이 사건 분양계약서에도 ‘피고는 분양물건에 대한 매도인의 지위를 가지는 자로서…매도인의 책임을 부담한다’는 조항(제6조 제1항) 외에 ‘수분양자는 계약금, 중도금 및 잔금을 납부일자까지 피고가 지정하는 계좌에 입금하여야 하고 그 외 납부방법은 무효로 간주된다’는 조항(제2조 제2항), ‘피고는 사용승인일로부터 60일 이내에 소유권보존등기를 필하여야 하며(제8조 제1항), 소유권이전의무가 있다(제6조 제1항)’는 조항이 있을 뿐만 아니라, 피고의 계약 해제권의 보유 조항(제10조) 및 일정한 사유로 계약이 해제된 경우 위약금 등을 공제한 후 남은 잔여금액을 반환할 의무 조항(제11조) 등을 두어 피고가 대외적으로 이 사건 분양계약의 매도인의 지위에 있음을 명확히 하고 있다.
④ 이 사건 분양계약과 같은 매매계약은 매도인의 재산권이전의무와 매수인의 대금지급의무가 대가적 관계에 있는 유상․쌍무계약이라 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고 스스로 소유권이전의무가 있음을 인정하면서 자신이 지정하는 계좌로의 대금납부만을 유효한 방법으로 보고 있는 이상 계약이 해제된 경우 그 대금반환의무도 당연히 피고가 부담한다고 해석함이 위 매매계약의 속성에 들어맞는 해석이다.
⑤ 이 사건 신탁계약과 같은 ‘관리형 토지신탁계약’에서는 위탁자는 자신의 소유 토지를 수탁자에게 이전하는 외에 사업비 조달을 위하여 거액의 채무까지 부담하는 등 별다른 재산이 없을 터인데, 만약 피고의 주장대로 이 사건 분양계약이 해제된 경우 대금반환의무가 수탁자인 피고에게는 없고 위탁자인 &&프로젝트 회사에게만 있다고 해석한다면, 수분양자는 변제자력이 없는 위탁자에게만 그 책임을 물을 수 있을 뿐 토지 등 책임재산을 소유하고 있는 신탁회사에게는 이를 추궁할 수 없게 되는 불공정한 결과가 발생한다.

<중략>

4) 책임제한 주장에 관하여
이 사건 분양계약서에 ‘피고가 매도인으로서 책임을 부담하는 경우 신탁재산의 범위 내에서만 그 책임을 부담한다’는 취지의 조항이 있는 사실은 이미 본 바와 같다.
살피건대, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데(신탁법 제22조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산만으로 책임을 지는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로(신탁법 제38조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자(신탁법 제22조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 참조).
한편, 신탁법은 2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부개정되면서 유한책임신탁 제도를 신설하였는데, 유한책임신탁은 등기를 그 성립요건으로 하고(신탁법 제114조 제1항 후문), 유한책임신탁의 명칭에는 유한책임신탁이라는 문자를 반드시 사용하여야 하며(신탁법 제115조 제1항), 유한책임신탁을 설정한 수탁자는 거래상대방에게 유한책임신탁이라는 뜻을 명시하고 그 내용을 반드시 서면으로 교부하여야 하며(신탁법 제116조 제1항), 이를 위반한 경우 거래상대방은 그 법률행위를 한 날로부터 3개월 내에 이를 취소할 수 있다(신탁법 제116조 제2항). 이처럼 유한책임신탁에서 대외적인 공시기능을 강화한 것은 수탁자와 거래하는 거래상대방에게 수탁자의 책임재산이 신탁재산만으로 한정된다는 점을 예견한 상태에서 거래를 할 수 있도록 하고, 사전에 등기부를 열람하여 수탁자의 현재 신탁재산의 규모와 장래 신탁재산의 변동에 대한 예견가능성을 확보할 수 있도록 하며, 유한책임신탁의 설정 시기를 법적으로 정하여 유한책임신탁의 성립 여부에 대한 획일적인 판단이 가능하도록 하고, 국가로 하여금 회사 설립에 준하여 그 법정요건이 구비되었는지 여부를 심사하도록 하여 제3자에 대한 보호기능을 강화하려는 데 있는 것으로 보인다.
이와 같은 유한책임신탁 제도의 규정 내용 및 입법 취지를 고려할 때, 유한책임신탁계약을 체결하지 않은 채 제3자와 계약을 함에 있어 이 사건 분양계약과 같이 신탁재산의 범위 내에서만 책임을 진다는 이른바 ‘유한책임특약’을 두는 것은 ① 신탁법상 유한책임신탁을 설정한 수탁자는 신탁법령이 요구하는 많은 의무를 부담하여야 하는데, 만약 ‘유한책임특약’의 효력을 별도로 인정하게 되면 수탁자는 손쉽게 그 약정만으로 각종 의무는 면제받고 이행 책임은 줄어드는 부당한 편익을 누리게 되는 점, ② 더구나 수탁자는 ‘유한책임특약’의 문구가 미리 부동문자로 인쇄된 계약서를 사용하여 상대방과 거래를 하고 있는 현실에 비추어보면 수탁자보다 열후한 지위에 있는 수분양자들이 수탁자와 ‘유한책임특약’의 내용에 대해 교섭한다는 것은 사실상 불가능한 점, ③ ‘유한책임특약’의 내용은 유한책임신탁과 달리 대외적으로 공시되지 않음에도 그 효력을 인정하게 되면 거래상대방의 채권자들로서는 신탁회사를 상대로 채권자대위권을 행사하거나 거래상대방을 채무자, 신탁회사를 제3채무자로 하는 보전처분을 진행하는 경우 등에 있어 불측의 손해를 입게 되는 점, ④ 결국 ‘유한책임특약’은 신탁회사가 사업주체 겸 분양자의 지위를 가지는 토지신탁 사업에서 신탁회사의 사업위험 내지 구상위험을 신탁채권자인 수분양자 등에게 전가하도록 만드는 점 등 신탁법상의 유한책임신탁에 관한 규정을 회피하는 것이므로 그 효력이 없다고 봄이 타당하다.
그런데, 이 사건 상가에 관하여 유한책임신탁으로 등기가 마쳐졌다는 점에 대한 피고의 주장, 증명이 없고, 위와 같이 ‘유한책임특약’은 무효이므로 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다.

다음은, 약관법상 설명의무 위반에 따른 접근이다.

★서울고등법원 2023. 5. 18. 선고 2021나2045207 매매대금반환

--이와 관련하여 원고들은, 유한책임신탁 제도의 규정과 입법취지를 고려할 때 피고 00신탁이 시행사인 피고 000과 신탁계약을 체결하면서 유한책임신탁으로 계약을 체결하거나 유한책임신탁의 등기를 한 적이 없고, 이 사건 분양계약서의 분양자표시에 유한책임신탁이라는 표시를 사용한 적이 없으며 원고들을 비롯한 수분양자들에게도 유한책임신탁이라는 뜻을 명시하고 그 내용을 설명한 적이 없음에도 이 사건 분양계약서의 깨알 같은 단 1줄의 일방적 면책문구로 책임제한의 특혜를 누릴 수는 없고, 또한 위와 같은 책임제한규정으로 인하여 책임재산이 현저히 부족한 시행사만 금전반환책임을 지게 되는데, 이러한 조항은 아무런 합리적 이유 없이 상대방인 고객에게 일방적으로 불리한 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항에서 정하는 고객에게 부당하게 불리한 조항 또는 같은 법 제7조에서 정하는 면책조항의 금지에 해당하여 신의성실의 원칙을 위반하여 당연무효라는 취지의 주장을 한다.

(1) 이 사건 분양계약은 피고들이 다수의 분양 희망자들과 분양계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 계약서 양식을 토대로 이루어진 것으로서, 이 사건 분양계약 제16조 제3항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다)의 규율대상인 약관에 해당한다.
먼저 피고 00 신탁이 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 위 피고의 책임을 제한하는 내용의 이 사건 분양계약 제16조 제3항에 관하여 제대로 설명하지 아니하여 이를 이 사건 분양계약의 내용으로 삼을 수 없다는 취지의 주장에 관하여 살핀다.
약관규제법 제3조 제3항 전문은 “사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 정하여 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있고, 같은 조 제4항은 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 하고 있다. 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다69053 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조). 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다217108 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조).
그런데 이 사건 분양계약 제16조 제3항의 내용은, 피고 00신탁이 매도인으로서 이 사건 분양계약을 체결하고 원고들로부터 분양대금을 모두 송금 받기로 하였으면서도, 이 사건 분양계약에 따른 책임은 ‘신탁재산 및 신탁계약에서 정한 업무범위 내’에서만 책임을 지는 것으로 이 사건 분양계약의 매도인인 피고 00신탁의 책임을 제한하는 것으로, 사회통념에 비추어 고객인 수분양자가 계약체결의 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 미치는 사항이고, 이는 통상적인 매매계약에서의 매도인의 책임과는 사뭇 달리 정하는 것으로 고객인 수분양자들이 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있는 사항이라고는 보기 어려우므로, 결국 위 규정은 약관규제법에서 정하는 설명의무의 대상인 약관 규정에 해당한다고 봄이 타당하다. 그러므로 나아가 피고 00신탁이 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 원고들에 대하여 위 책임제한 규정에 관하여 구체적이고 상세히 설명을 하였는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 이 사건 분양계약을 체결할 당시 이 사건 분양계약서 말미에 아래와 같이, 이 사건 분양계약의 내용에 관하여 설명을 듣고 이해하였다는 내용이 부동문자로 기재된 부분에 자필로 서명을 한 사실은 인정된다.

그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 분양계약서 말미에 위치한 위와 같은 서명란에는 이 사건 분양계약의 내용에 관하여 설명을 듣고 이해하였다거나 그 내용에 대하여 동의 후 자필기재한 것을 확인한다는 포괄적인 문구만이 기재되어 있을 뿐, 구체적인 설명 및 확인사항이 기재되어 있지 않은 점, ② 이 사건 분양계약서 제16조 제3항 자체를 보더라도 ‘신탁재산 및 신탁계약에서 정한 업무범위 내에서만 책임을 부담’한다는 추상적인 문구만이 기재되어 있을 뿐, ‘신탁재산’이나 ‘신탁계약에서 정한 업무범위’의 구체적 내역은 물론 그 내역을 가늠할 수 있는 어떠한 내용도 적혀 있지 않고, 이 사건 분양계약서 어디에도 그러한 내용을 파악할 수 있는 설명이 없어, 결국 위 분양계약서를 토대로 분양계약을 체결하는 수분양자들로서는 위와 같은 책임제한 규정으로 인하여 자신들이 받게 될 불이익을 구체적으로 파악하기도 어려운 것으로 보이는 점, ③ 피고 00신탁이 이 사건 분양계약을 체결하는 과정에서 원고들에게 이 사건 분양계약서 제16조 제3항과 같은 책임제한특약의 존재나 그 효과에 관하여 별도로 이를 구두로 설명하거나 그에 관한 구체적 내용을 담은 서면자료 등을 제공하였다고 인정할 아무런 증거도 없는 점, ④ 이러한 책임제한특약이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 원고들이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 해당한다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 분양계약서 말미에 이 사건 분양계약의 내용에 관하여 설명을 듣고 이해하였다는 내용이 부동문자로 기재된 부분에 자필로 서명을 한 사실만으로는 피고 00신탁이 이 사건 분양계약에 따른 책임을 제한하는 내용의 이 사건 분양계약서 제16조 제3항에 관하여 약관규제법 제3조 제3항의 설명의무를 다하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
따라서 피고 00신탁은 이 사건 분양계약서 제16조 제3항을 이 사건 분양계약의 내용으로 주장할 수 없으므로 원고들에 대한 책임이 신탁재산 범위 내로 제한된다는 피고 00신탁의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.--


★ 서울고등법원 2023. 8. 31. 선고 2022나2048531 위약금 등청구
-- ⑤ 이 사건 책임한정특약은 약관법 제3조 제3항의 설명의무의 대상이 되는 중요한 내용에 해당함은 앞서 본 바와 같은데, 이 사건 책임한정특약을 이 사건 공급계약서의 일반 조항과 동일한 색깔·크기·글자체로 구분 없이 기재하여 중요한 내용임을 외견상 구분하기가 어려운 점, ⑥ 이 사건 책임한정특약은 통상적인 매매계약에서와는 달리 매도인의 책임을 한정하는 것으로서 수분양자들이 별도의 설명을 듣지 않고 충분히 예상할 수 있는 사항이 아님에도, 피고가 이 사건 공급계약을 체결하는 과정에서 원고에게 이 사건 책임한정특약의 존재나 그 효과를 별도로 설명하였다거나 그에 관한 구체적 내용을 담은 서면자료 등을 제공하였다고 인정할 아무런 증거가 없는 점 등을 종합하면, 앞서 살핀 사실만으로는 약관법 제3조 제3항이 정한 바대로 피고가 원고에게 이 사건 책임한정특약을 이해할 수 있도록 설명의무를 다하였다고 볼 수 없다.
한편 피고는 이 사건 책임한정특약이 거래상 일반적이고 공통적으로 사용되고 있다고 주장하나, 수분양자의 지위에서는 반드시 그와 같다고 보기 어려운 데다, 피고의 주장과 같은 견지에서 보더라도 앞서 살핀 건축물분양법을 비롯하여 유한책임신탁 설정 요건을 규정한 신탁법 등 관련법령의 내용과 취지에 비추어 볼 때 이 사건 책임한정특약이 설명의무의 대상이 아니라거나 피고가 그에 관하여 설명의무를 다하였다고 볼 수는 없다.--

두가지 접근방법 중 약관법상 설명의무 위반이라는 해석이 보다 무난할 수 있고, 실무상으로도 이런 방향으로 가고 있는 것으로 판단된다.

한편, 약관법상 설명의무가 아닌 ‘부당하게 불리하여 공정을 상실한 조항으로서 무효’라는 식의 접근은 실무상 쉽게 인정되지 못하는 경향이 있다.

★서울고등법원 2022. 4. 27.선고 2021나2010379 매매대금
(1) 원고들의 주장 요지
이 사건 공급계약 제21조 제1호는 아래와 같이 해석되거나 그 효력이 없다.
1) 이 사건 공급계약 제21조 제1호는 뜻이 명백하지 아니하여 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라 한다) 제5조 제2항에 따라 고객인 원고들에게 유리하게 해석하여야 하므로, 위 조항이 기망 등 의사표시의 하자를 이유로 이 사건 공급계약을 취소하는 경우에까지 피고를 면책하는 조항이라 해석할 수 없다.
2) 위 조항은 고객인 원고들에게 부당하게 불리하여 공정을 잃은 조항으로 약관규제법 제6조 제2항에 따라 무효이다.
3) 위 조항은 상당한 이유 없이 사업자인 피고의 손해배상 범위를 제한하거나 피고가 부담하여야 할 위험을 고객인 원고들에게 떠넘기는 조항으로 약관규제법 제7조 제2호에 따라 무효이다.
4) 위 조항은 법률의 규정에 의한 고객의 해제권 또는 해지권을 배제 또는 그 행사를 제한하거나 사업자의 원상회복의무 또는 손해배상의무를 부당하게 경감하는 조항으로 약관규제법 제9조 제1호, 제4호에 따라 무효이다.

(2) 판단
이 사건 공급계약은 피고 등이 다수의 수분양자들과 분양계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관규제법의 규율대상인 약관에 해당한다. 그러나 앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음 사정에 비추어 보면, 원고들의 위 주장은 모두 이유 없다.
1) 이 사건 공급계약 제21조 제1호는 ‘이 사건 상가를 포함한 이 사건 건물에 대하여 피고, @@@개발, ##건설 간에 신탁계약이 체결되었고, 피고는 신탁계약에 따라 위 건물에 관한 매도자의 지위를 가지는 자로서 신탁재산 및 신탁계약의 업무 범위 내에서만 그 책임을 부담하며, 위 공급계약과 관련한 일체의 의무(공급계약의 해제 또는 해지 시 분양대금 반환채무의 이행, 소유권이전 관련 업무, 하자보수 등)는 관계법령에 따라 @@@개발과 ##건설이 책임을 지고, 피고에게는 책임이 없다’고 정하고 있다. 그런데 위 조항은 공급계약의 해제 또는 해지 시 분양대금 반환채무의 이행, 소유권이전 관련 업무, 하자보수 등 이 사건 공급계약과 관련한 일체의 의무에 대하여 @@@개발과 ##건설이 책임을 지고, 피고는 책임을 지지 아니한다고 해석되므로, 그 뜻이 명백하지 아니하다고 볼 수 없다.

2) 위 조항은 수탁자에 불과한 피고에게 이 사건 상가를 비롯한 분양목적물에 대하여 신탁재산 및 신탁계약의 업무 범위 내에서만 책임을 부담하도록 하되, 그 범위를 초과한 이 사건 공급계약과 관련한 의무, 특히 신탁계약 종료 후에는 책임을 면제하는 조항으로 수분양자인 원고들에게 부당하게 불리한 조항이라 볼 수 없다

3) 위 조항은 분양광고 및 분양계약 등 분양업무를 실제 수행하는 시행사로서 위탁사인 @@@개발과 시공사인 ##건설에 이 사건 공급계약과 관련한 의무를 부담하도록 하되, 실제 분양업무를 수행하지 아니하는 피고에게는 그에 따른 책임을 지우지 않는 것으로, 상당한 이유 없이 피고의 손해배상 범위를 제한하거나 피고가 부담하여야 할 위험을 원고들에게 떠넘기는 조항이라 볼 수도 없다.

4) 위 조항에는 법률의 규정에 의한 원고들의 해제권 또는 해지권을 배제하거나 그 행사를 제한하는 내용이 포함되어 있지 아니하고, 피고에게 이 사건 공급계약과 관련한 의무에 대한 책임을 면제하고 있더라도 그것이 부당하다고 볼 수 없다.

2024. 9. 현재 관련 여러 사건이 대법원에 계류 중인데, 사건의 파장 때문인지 장기간 최종선고가 미뤄지고 있다. 필자가 소송대리하고 있는 사건도 그 중 하나이다. 수분양자를 대리하여 신탁사와 분양회사에 대하여 연대하여 분양대금반환청구한 사건에서 비록 1심에서 승소했지만, 신탁사에 대해서는 “신탁재산 범위 내”라는 한정적인 판단을 받게 되었다. 1심 재판부는 한정책임특약이 유효하다고 해석한 것이다. 1심 판결주문은 다음과 같다.

피고들은 연대하여(다만, 피고00신탁 주식회사는 별지 책임준공관리형 토지신탁계약서에 따른 신탁재산의 범위 내에서) 원고에게 437,068,900원과 이에 대한 --부터 --까지 연5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

분양회사의 자력이나 분양현장의 실적으로 볼 때, 위 판결금액을 집행하기에는 신탁재산이 매우 부족할 수 있을 것이라는 판단이 들었고, 어쩔 수 없이 '신탁재산 범위 내'에서라는 책임제한이 부당하다는 점을 다투기 위해 신탁사에 대해서 항소했다. 다행히 2심 재판에서는 신탁사에 대해 제한 없는 완전한 책임을 인정받을 수 있게 되었다. 판결(서울고등법원 2024. 8. 22. 선고 2024나2008360 분양대금반환 등) 주문은 다음과 같다.

제1심 판결 중 피고에 대한 부분을 다음과 같이 변경한다.
피고는 주식회사 00산업개발과 연대하여 연대하여 원고에게 437,068,900원과 이에 대한 --부터 --까지 연5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

참고로, 앞서 실무경향에서처럼 책임한정특약이 무효라는 여러 주장 중, 약관법상 설명의무 위반 주장만이 인정될 수 있었다.

--다음으로 피고가 이 사건 신탁계약에 따른 신탁재산의 범위 내에서만 책임이 있는지 본다.
(가) 이 사건 분양계약서 제20조 제3항에 피고가 책임 및 의무를 부담하는 경우 책임 및 의무가 확정되는 시점에 현존하는 신탁재산의 범위 내에서 책임을 부담한다는 이 사건 책임한정특약을 두고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
(나) 이에 대하여 원고는 이 사건 책임한정특약이 신탁법상 유한책임신탁 규정을 회피하기 위한 것으로 무효라고 주장하나, ① 수탁자가 개별 신탁채권자와 사이에 이 사건 책임한정특약과 같은 내용의 약정을 체결하는 것이, 신탁법 개정으로 유한책임신탁이 신탁법에 도입되기 이전은 물론 도입된 이후에도 명시적으로 금지된 적이 없고, ② 유한책임신탁제도가 도입된 이유로는, 수탁자에게 무한책임을 인정하는 전통적 신탁과 달리 최근 신탁에서는 수탁자의 신용보다 신탁자산의 가치가 더 중요한 경우가 있고, 수탁자가 신탁재산의 운용과 관련하여 거액의 책임을 부담하는 경우가 증가하여 신탁의 인수를 꺼리게 되므로 수탁자의 무한책임을 한정할 필요가 있는 점, 향후 상사신탁이 이른바 ‘사업형 신탁’의 형태로 활성화되기 위해서는 책임재산의 범위를 신탁재산만으로 제한하는 유한책임신탁의 형태를 도입할 필요가 있는 점, 유한책임신탁제도 도입으로 수탁자와 거래상대방 사이에 별도의 합의가 없더라도 수탁자의 책임이 신탁재산의 범위로 일률적으로 제한됨으로써 거래의 안전과 신속을 기할 수 있는 점 등을 들 수 있는데, 이러한 도입취지에 비추어 볼 때, 신탁법에서 정한 유한책임신탁의 요건을 갖추면 수탁자와 거래상대방 사이에 별도의 합의가 없더라도 그 책임이 신탁재산의 범위로 일률적으로 제한됨으로써 거래의 안전과 신속을 기하게 되었다는 데 의미가 있을 뿐, 위 제도가 도입되었다고 하여 수탁자와 제3자 사이의 개별적인 유한책임특약이 금지된다거나 그러한 특약의 효력이 부정된다고 볼 수는 없다. 따라서 이 사건 책임한정특약은 유효하므로 이에 반하는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(다) 원고는 또한 이 사건 책임한정특약이 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’ 이라 한다) 제6조 제2항 제1호의 ‘고객에게 부당하게 불리하여 불공정한 약관 조항’이거나 약관법 제7조 제2호의 ‘상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 약관 조항’ 또는 제9조 제5호의 ‘계약의 해제 또는 해지로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 약관 조항’에 해당하여 무효라고 주장한다. 그러나 ① 앞서 살핀 바와 같이 수탁자의 무한책임을 한정할 필요성이 대두되어 유한책임신탁제도가 새로이 도입되었는데, 유한책임신탁제도의 도입 이유에 비추어 이 사건 책임한정특약이 불공정한 약관이라거나 상당한 이유 없이 사업자의 위험을 고객에게 전가하거나 사업자의 원상회복의무를 부당하게 경감하는 약관이라고 단정하기 어려운 점, ② 수탁자가 신탁재산을 이용하여 자기의 이익을 도모하는 것이 아니고 신탁재산에 대한 고유의 이해를 갖고 있지도 않음에도 수탁자가 무한책임을 부담하도록 하는 것은 가혹한 점, ③ 수탁자의 일반채권자가 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 없는 것과 형평상 신탁채권자가 수탁자의 고유재산에 대하여 강제집행을 할 수 없다고 하더라도 신탁채권자의 이익을 과도하게 해하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 이 사건 책임한정특약이 고객에게 부당하게 불리하여 불공정한 약관 조항에 해당한다거나 상당한 이유 없이 사업자의 손해배상 범위를 제한하거나 사업자가 부담하여야 할 위험을 고객에게 떠넘기는 약관 조항 내지 계약의 해제로 인한 사업자의 원상회복의무나 손해배상의무를 부당하게 경감하는 약관 조항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

(라) 그러나 원고의 다음 주장과 같이 피고가 이 사건 책임한정특약에 대하여 약관법상 설명의무를 위반하였다고 할 것이므로, 약관법 제3조에 따라 이 사건 책임한정특약을 이 사건 분양계약의 내용으로 삼을 수는 없다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.
1) 사업자는 약관을 사용하여 고객과 계약을 체결하는 경우에, 고객에게 약관의 내용을 계약의 종류에 따라 일반적으로 예상되는 방법으로 분명하게 밝힘으로써 그 약관 내용을 알 수 있는 기회를 제공하여야 하고(약관법 제3조 제2항), 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다(약관법 제3조 제3 항). 여기서 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말하고, 약관조항 중에서 무엇이 중요한 내용에 해당하는지에 관하여는 일률적으로 말할 수 없으며, 구체적인 사건에서 개별적 사정을 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다69053 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결, 대법원 2020. 2. 27. 선고 2016다270704 판결 등 참조).
이 사건 분양계약 제5조 제3항 1호, 제4항에서 매수인(원고)이 입주지연을 이유로 계약을 해제하는 경우에 매도인(피고)이 분양대금 총액의 10%를 위약금으로 지급하기로 정한 사실은 앞서 기초사실에서 본 바와 같다. 이러한 이 사건 분양계약서의 내용에 비추어 보았을 때, 수분양자인 원고로서는 계약을 해제하였을 경우 신탁업 인가를 받은 자로서 충분한 자력을 가진 피고가 원상회복 및 손해배상책임을 부담할 것이라고 기대하고 분양계약을 체결하였다고 보는 것이 타당한바, 피고가 원상회복 및 손해배상책임을 부담하는 범위를 제한하는 내용의 이 사건 책임한정특약은 원고를 비롯한 수분양자들이 분양계약의 체결 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항에 해당하므로, 약관법상 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’에 해당한다. 나아가, 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고가 청구하는 원상회복 및 손해배상채권에 대한 피고의 책임은 신탁재산 범위로 제한되지 않는 것이 원칙인 점(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 참조), ② 이 사건 분양계약서에 기재된 내용 중 이 사건 책임한정특약 이외에 어떠한 규정도 피고의 매도인으로서의 책임이 신탁재산의 범위 내로 제한된다고 정하고 있지 않고, 오히려 앞서 본 대로 이 사건 분양계약 제5조 제3항 1호, 제4항 등에는 피고가 책임을 진다고 명기되어 있는 점, ③ 이 사건 책임한정특약과 동일한 취지의 약정이 신탁업계에 통용되고 있었다고 하더라도, 신탁업계에 종사하지 않을뿐더러 관리형 토지신탁 또는 이와 유사한 형태의 거래에 대한 경험이 없는 원고의 입장에서 이 사건 사업이 관리형 토지신탁의 형태로 진행된다는 사실만으로 별도의 구체적 설명 없이도 이 사건 책임한정특약의 존재와 내용을 예상할 수 있었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 책임한정특약의 내용이 거래상 일반적이고 공통된 것으로서 원고가 이미 잘 알고 있는 내용이거나 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이어서 피고의 설명의무가 면제된다고 볼 수도 없다.
2) 그렇다면 피고가 위와 같은 설명의무를 이행하였는지 볼 필요가 있다. 갑 제1호증의 기재에 의하면, 원고가 이 사건 분양계약 체결 당시 계약서 말미의 계약자 확인란에 ‘계약자 본인은 공급계약서에 기재된 분양대금 입금방법 및 분양계약서 특약사항 내용에 대한 충분한 설명을 듣고 이해하였습니다. 계약자 성명 : 00’이라고 인쇄된 부분 옆에 자신의 인장을 날인한 사실은 인정된다.
그러나 앞서 든 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 분양계약서는 4장으로 된 계약서에 20개의 조항이 매우 작은 글씨로 기재되어 있고, 이 사건 책임한정특약이 기재된 제20조는 총 9개의 항으로 이루어져 있으며, 피고의 신탁채무자로서의 책임을 제한하는 이 사건 책임한정특약 부분이 그 형태 등에서 특별히 다른 조항과 쉽게 구분되지 않는 점, ② 이 사건 분양계약서의 계약자 확인란에는 단지 추상적․포괄적으로 이 사건 분양계약의 내용을 이해하고 있다는 내용만이 기재되어 있을 뿐, 위 계약자 확인란에 이 사건 책임한정특약의 구체적 내용이 명기되어 있지 아니한 점 등에 비추어 보면, 위 인정사실만으로는 피고가 원고에게 이 사건 책임한정특약을 구체적이고 상세하게 설명하여 설명의무를 다하였다고 볼 수 없다.
(마) 결국 피고의 책임한도 제한 주장은 받아들일 수 없다.

예상대로 신탁사가 상고했고, 같은 쟁점의 다른 여러 사건들과 함께 대법원에서 심리 중에 있다. 대법원 판결에 따라 신탁업계의 타격은 물론 분양계약관행의 변경 등 적지 않은 후폭풍이 예상된다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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