4명 일하는 외국계기업 한국지사는 '5인미만 사업장'일까, 아닐까
근로기준법은 상시 근로자 5인 미만 사업장에 대해서는 일부 조항을 적용하지 않는다(근로기준법 제11조). 5인 미만 사업장에 대하여 적용이 제외되는 조항은 각종 해고 제한 규정과 해고의 서면통지, 부당해고 구제신청에 관한 규정, 휴업수당, 연장·야간 및 휴일근로, 연차유급휴가에 관한 규정 등과 같이 국내에서 근로자를 사용하여 사업을 영위할 때 가장 문제되고 사업 운영에 중요한 영향을 미치는 주요 조항이다.

이에 근로기준법상 상시 근로자 수의 산정은 실무상 중요한 쟁점이고, 특히 외국기업이 국내에서 사업활동을 하기 위하여 설치한 국내 법인, 지사, 영업소 등의 입장에서 글로벌 스탠다드에 비하여 엄격하고 경직적이라는 평가를 받은 국내 근로기준법의 적용 여부는 매우 중요한 이슈가 된다. 여기서 문제되는 것은 국내에 진출한 외국계 기업의 상시 근로자 수를 산정할 때 외국 본사 직원도 포함하여야 하는지 여부이다.

놀랍게도 이 문제에 대해 외국 본사 직원도 상시 근로자 수 산정에 포함할 수 있다는 것이 최근까지의 하급심 판결의 태도였다. 근로기준법이 그 적용범위를 상시 근로자 수 5인 이상의 사업장으로 제한한 이유는 영세사업장에까지 이를 전면적으로 적용할 경우 근로자 보호라는 목적을 달성하지 못한 채 오히려 영세사업장으로서는 감당하기 어려운 경제적·행정적 부담만을 가중시키는 부작용을 초래할 우려가 있음을 고려한 것이기 때문에, 근로기준법이 전부 적용되는 사업장인지 여부는 경영상 일체로 평가되는 하나의 사업장을 전제로 그 사업장이 근로기준법이 전부 적용될 때의 경제적·행정적 부담을 감당할 수 있는지 여부를 판단하여야 한다는 논리이다. 만약 이와 같이 해석하지 않는다면 외국에 소재하는 본사의 규모가 상당하고 대한민국 근로기준법이 준거법이 되더라도 국내에서 4명 이하의 근로자를 사용하는 한 근로기준법상 근로자 보호규정의 대부분이 적용되지 않는다는 결과가 되는데, 이는 근로기준법 제11조의 입법취지에 정면으로 반한다고도 했다.

근로기준법 제11조의 입법취지를 고려한 이러한 결론이 당위적으로 타당한지는 차치하더라도, 이러한 결론에는 여러 문제점이 존재했다. 통상적으로 해고사건에서 근로자를 구제하기 위하여 이러한 결론이 내려지는데, 상시 근로자 수 5인 이상의 사업장에 해당하면 부당해고에 관한 규정 뿐 아니라 근로기준법상 모든 규정이 적용되고, 그 결과 근로감독관의 각종 관리·감독의 대상이 될 뿐 아니라 사용자는 형사처벌의 대상이 되기 때문이다. 구체적인 문제점은 다음과 같다.

국내 근로기준법이 적용되면 근로감독관의 관리·감독의 대상이 되는데, 국내 노동청의 입장에서 사전적인 행정지도와 관리·감독, 외국 법인 대표이사에 대한 소환장 발부는 현실적으로 쉽지 않다. 외국 법인에까지 대한민국 행정력이 미치기 어렵기 때문에 근로기준법상 각종 규율이 일관되게 적용될 수 없다.

이러한 이유로 외국계 기업의 경우에는, 평상시에는 아무런 관리·감독이 없다가 부당해고 등 근로자와 사이에 분쟁이 발생한 이후에야 사후적으로 위와 같은 기준을 적용하여 근로기준법 적용대상이라고 비로소 판단된다. 국내에 진출한 외국계 기업의 입장에서는 근로기준법 적용 여부에 관하여 예측가능성이 담보되지 않고, 우리나라 법제에 대한 신뢰나 법적안정성이 저해된다.

이러한 결과는 결국 외국 법인으로 하여금 국내에 투자하거나 국내에서 사업을 영위할 유인을 떨어뜨리게 된다. 근로자 보호라는 목적을 위해서는 이러한 결과가 부득이하다고 보는 관점도 있을 것으로 보이나, 궁극적으로 우리나라의 글로벌 위상이 저하되고, 우수한 외국 기업들의 양질의 일자리가 위축되는 효과가 발생하여 근로자, 기업, 정부 모두에게 바람직하지 못한 결과가 초래될 수밖에 없다.

마지막으로 같은 규모의 상시 근로자 수를 사용함에도 국내 기업의 경우 근로기준법의 적용이 배제되는 반면, 외국계 기업의 경우 국내 업무를 담당하지도 않는 외국 본사의 근로자 수까지 합산하여 근로기준법을 적용한다면 이는 외국계 기업에 대한 역차별에 해당할 수 있다.

이 쟁점에 대하여는 하급심 법원의 판결이나 노동위원회 결정례만 존재하였는데, 최근 대법원은 이에 대하여 결론을 내렸다. 외국계 기업의 상시 근로자 수를 산정할 때 외국 본사 직원도 포함하여야 할까? 정답은 외국 본사 직원까지 포함할 필요는 없다는 것이다.

구체적으로 대법원은 ①근로기준법 제11조의 사업장은 근로조건의 규율, 근로자들 간의 의견 교환 및 협의, 경영상 해고를 비롯한 해고의 정당성 판단 등을 위한 기초 단위가 되고, 근로관계의 각종 규율이 통일적으로 적용될 수 있는 실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위로 볼 수 있는 경우에 한하여 하나의 사업장을 구성할 수 있으므로, 근로기준법 제11조의 사업장은 대한민국 내에 위치한 사업장을 말하고, ② 외국기업이 외국에서 사용하는 근로자에 대하여는 특별한 사정이 없는 한 외국의 노동관계법령이 적용될 뿐이므로, 대한민국 근로기준법이 적용되지 않는 외국에서 사용하는 근로자 수까지 합산하여 근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장'에 해당하는지 여부를 판단할 수 없다는 이유를 들어, 외국기업이 국내에서 사업활동을 영위하며 근로자를 사용하는 국제근로관계에서도 원칙적으로 국내 상시 근로자 수를 기준으로 하여야 한다고 판단하였다.

이러한 대법원의 판단은 ‘실질적으로 동일한 경제적, 사회적 활동단위’가 되기 위해서는 대한민국이라는 장소적 제한이 필요하다는 것으로 이해되고, 이러한 결론이 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장’에 대하여 근로기준법을 적용하도록 하는 근로기준법 제11조의 문언이나 그 입법취지에 반한다고 보이지 않는다. 대법원의 판단은 현실에 부합하는 합리적이고 타당한 결론이라고 생각된다.

박은정 법무법인 태평양 변호사