[대한민국을 흔든 판결들] "여성도 종원(宗員) 자격"… '종중(宗中)은 자연발생적 단체' 규정은 문제

<31> 종중과 재산분배
(대법원 2005년 7월21일 선고 2002다1178 전원합의체 판결)

일러스트=조영남 기자 jopen@hankyung.com

종중(宗中)이란 공동 선조의 분묘 수호와 봉제사(奉祭祀) 및 종원(宗員) 간 친목을 목적으로 형성한 종족단체를 말한다. 조선시대에는 큰 공적을 쌓아 국가로부터 불천위(不遷位) 자격을 얻은 사람만이 종중의 시조가 될 수 있었으나 조선 말기 이후에는 이런 제한이 사라졌으므로 현재 우리 사회에는 수많은 대종중과 그 분파인 소종중이 존재한다.

종중의 가장 중심적인 기능은 선조 제사다. 대규모 후손이 함께 모여 성대히 제사를 지내는 것에는 상당한 비용이 들어갈 수밖에 없으므로 종중은 이런 비용 충당을 위해 선산(先山) 주변을 둘러싸고 광대한 위토(位土)를 소유하고 있는 경우가 많다. 종중 재산은 종중을 구성하고 있는 종원 전체의 총유(總有)에 속하므로 종중 재산 처분 및 그 처분에 따른 매각대금이나 수용 보상금 등의 배분 방법은 종원으로 구성된 총회 결의에 따라 결정된다. 이때 종원이 될 수 있는 사람은 누구인가. 이에 대한 사법부의 태도는 ‘대법원 2005년 7월21일 선고 2002다1178 전원합의체 판결’을 기점으로 크게 변화했다.

위 판결의 원고는 용인 이씨 33세손인 여자들로서, 용인 이씨 사맹공파 후손이다. 원고는 피고인 사맹공파 종회를 상대로 종중 규약에 ‘본회는 용인 이씨 사맹공의 후손으로서 성년이 되면 회원 자격을 갖는다’고 규정돼 있으므로 원고도 종회 회원, 즉 종원으로서 자격을 갖는다고 주장하는 내용의 소송을 제기했다.

피고 “관습상 여성은 종원 될 수 없어”

피고인 사맹공파 종중은 “종래 관습상 종중은 공동 선조의 후손 중 성년인 남자를 종원으로 해 구성되는 종족의 자연적 집단으로서 혈족이 아닌 자나 여성은 종중 구성원이 될 수 없다”고 주장했다. 또 ‘종중 구성원이 될 수 없는 자에게 종원 자격을 부여하는 종회의 결의에 따라 제정된 회칙’ 역시 종중의 본질에 반해 부적법하다는 종래 대법원 판례를 거론하면서 설령 피고의 종중 규약이 회원 자격을 명시적으로 남자로 제한하고 있지 않다고 하더라도 법리에 따라 여자는 종원 자격을 가질 수 없다는 취지로 주장했다.

대법원은 판결에서 여성은 종중 구성원이 될 수 없다는 종래의 대법원 판결을 폐기했다. 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활 규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의해 관습법으로 승인되기에 이르렀다고 하더라도 그런 관습법은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 않는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 한다고 했다. 따라서 종원 자격을 성년 남자로만 제한하고 여성에게는 종원 자격을 부여하지 않는 종래의 관습은 헌법을 최상위 규범으로 하는 우리의 전체 법질서에 부합하지 않는다는 것이다.

대법 “관습법도 법질서에 반하면 안 돼”

대법원은 특히 헌법이 △개인의 존엄과 양성평등을 기초로 한 가족생활을 보장하고 있다는 점 △가족 내에서뿐만 아니라 정치·경제·사회·문화 등 모든 영역에서 남녀평등을 실현하는 방향으로 사회가 변화돼 왔다는 점 △여성을 종중 구성원으로부터 배제하는 것은 종중 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의해 원천적으로 박탈하는 결과를 가져온다는 점을 강조했다.

이어 “종중이란 공동 선조의 분묘 수호와 제사 및 종원 상호 간 친목 등을 목적으로 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로 종중의 이런 목적과 본질에 비춰볼 때 공동 선조와 성과 본을 같이하는 후손은 성별 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리(條理:사물의 본질적 법칙)에 합당”하다고 판시했다. 이 판결은 같은 해 선고된 헌법재판소의 호주제 헌법 불합치 결정과 더불어 여성 운동의 중대한 이정표로 기념돼 왔다.

여성운동의 중대한 이정표

물론 위 판결 선고 당시 대법원은 그 파장을 최소화하기 위해 이는 당해 사건 및 이 판결이 선고된 이후 종중 구성원의 자격과 관련해 새롭게 성립하는 법률관계에 대해서만 적용된다고 선언하고 그 소급효를 제한했다. 그럼에도 불구하고 이 판결 후 각 종중은 그동안 연락이 닿지 않던 공동 선조의 후손인 성년 여성의 소재를 새롭게 파악하고 종회 소집통지를 해야 하는 등 상당한 불편을 겪었다.

이 판결의 더욱 심각한 문제는 대법원이 종중을 ‘자연발생적 집단’으로 보는 시각을 유지하면서 그 집단의 구성원은 당사자의 의사결정이 아니라 관습법이나 조리에 의해 획일적으로 결정돼야 하는 것으로 봤다는 것이다. 이런 시각에 기초해 대법원은 이 판결 후로도 끊임없이 종중의 사적 자치에 개입했고 ①남자 종중원에게만 소집통지를 해 열린 종중 총회에서 이뤄진 결의 ②여자라는 이유만으로 종중 재산 분배에서 배제하거나 분배 비율에 차등을 두는 내용의 결의 ③종중 총회 소집권자 확정에 여성을 제외하는 관습, 심지어 ④종토 매각대금 분배 시 방계손이나 해외 이민자를 차별하는 내용의 결의에 대해서까지 모두 무효라고 선언했다.

물론 대법원이 사적 단체의 자율성을 제한한 것은 종중에 한정되는 것은 아니다. 대법원은 2011년 ‘서울기독청년회(YMCA) 사건’에서 이미 여성에게 총회원 자격을 부여하지 않는 것이 위법하다고 판시한 바 있다. 하지만 ‘종중’이라는 사적 단체는 부계 혈통주의 계승을 위해 인위적으로 조직된 유교문화의 산물에 불과하다. 종중의 역할은 공동 선조의 분묘 수호와 제사라는 사적 영역에 머무르며 부계 혈통주의 계승을 위해 남계 혈족을 우대하는 것은 그 단체의 정체성 유지를 위해 핵심적인 부분에 해당한다. 그럼에도 불구하고 대법원은 종중을 개인의 의사에 의해 조직된 사적 결사 단체가 아니라 자연발생적 친족단체로 파악해 그에 대한 국가의 간섭을 정당화하고 있다.

사적 단체로서 종중의 정체성 고려해야

하지만 종중을 자연발생적으로 성립하는 단체라고 보는 것이 과연 현대적 관점에서 정당한지는 의문이다. 위 판결의 별개 의견은 “일반적으로 어떤 사적 자치단체의 구성원 자격을 인정할 때 구성원으로 포괄되는 자의 신념이나 의사에 관계없이 인위적·강제적으로 누구든지 구성원으로 편입돼야 한다는 것은 존재할 수 없으며 존재해서도 안 된다”고 지적하고 있다. 부계 혈통주의의 상징인 종중에 편입되기를 원하지 않는 사람에게까지 출생과 동시에 자연발생적으로 한 종중의 일원이 되기를 강제하는 현재 대법원 판결의 태도는 종중의 사적 자치를 침해할 뿐만 아니라 종원 개개인의 존엄을 침해하는 것이기도 하다.

1990년 호주상속제가 폐지되면서 이미 제사나 가계 계승, 종중 등은 국가에 의해 보장되는 제도로서의 성격을 상실했다. 이제 종중이나 제사 등은 우리 사회 전통이나 문화의 한 영역에 불과하며 당연히 존재해야 하는 단체가 아니라 그 존립 여부가 구성원의 의지에 좌우되는 결사의 성격을 갖게 됐다. 이런 상황에서 대법원이 종중을 자연발생적 단체로 간주하는 것은 그 자체로 위헌적인 결과를 가져올 수도 있음을 상기하고 이제 종중의 사적 단체로서 자율성을 보다 적극적으로 보장할 필요가 있을 것이다.

■ YMCA 사건이란 "여성에 총회원 자격 불허는 위법"…2011년 대법 판결

서울기독청년회(YMCA)는 본래 남성 단체로 출발했으나 추후 회원 자격을 여성에게도 개방했다.

그 후 여성 회원이 오히려 남성 회원보다 많아졌다. 하지만 YMCA는 여성 회원의 지속적인 요구에도 불구하고 남성 회원에게는 별다른 심사 없이 총회원 자격을 인정하면서도 여성 회원에게는 총회원 자격 심사 기회를 부여하지 않았다.

이에 여성 회원은 YMCA를 상대로 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구 소송을 제기했다. 대법원은 2011년 여성 회원을 총회원 자격 심사에서 원천적으로 배제한 성차별적 처우는 우리 사회의 건전한 상식과 법 감정에 비춰 용인할 수 있는 한계를 벗어나 사회질서에 위배되는 것으로 불법행위에 해당한다고 판단했다.

해당 단체에서 구성원의 성별에 따른 차별 처우를 허용하는지 여부는 사적 단체의 성격이나 목적, 차별 처우의 필요성 등을 종합적으로 고려해 판단할 필요가 있다는 것이다.

현소혜 < 성균관대 법학전문대학원 교수 >