원고가 부동산을 피고에게 매도하면서 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태로 원고가 직접 피고로부터 위 부동산을 매수한 제3자에게 위 부동산을 매도한 것처럼 세금신고를 함으로써 피고는 자신이 부담할 양도소득세를 포탈하고, 원고는 피고의 양도소득세 포탈에 기여한 대가로 자신이 부담할 양도소득세의 일부를 피고로부터 지급받기로 약정하였지만, 실제로 지급받지 못하게 되자 소송이 제기된 사안에서, 이러한 약정은 구 조세범처벌법이나 부동산등기특별조치법에서 처벌되는 범죄행위를 약정한 것으로서 국민의 납세의무를 저버리고, 국가의 적정한 과세권 행사를 방해하는 등 그 불법의 정도가 매우 크므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 판단한 하급심판결이 선고되어 소개한다.
부산고등법원 (창원재판부) 2014. 5. 15.선고 2011나2756 손해배상(기) 사건인데, 먼저 판결문 내용은 다음과 같다.



1. 기초 사실
가. 원고는 2006. 4. 21. 경남 함안군 00면 00리 173 등 별지 부동산 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 취득하였다. 원고는 2007. 7. 12. 이 사건 부동산을 공장부지로 조성하여 제3자에게 매도할 계획을 가지고 있던 피고와 사이에, 원고가 피고에게 이 사건 부동산을 합계 9억 8,700만 원에 매도하는 계약(갑 제1호증의 1, 이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였는데, 만약 피고가 이 사건 부동산을 다시 제3자에게 매도하게 되면 원고는 직접 그 제3자에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 약속하고, 아래와 같은 특약사항(이하 ’이 사건 특약‘이라 한다)을 계약서에 기재하였다.

매매대금 실거래 신고는 8억 원으로 한다. 향후 본 특약이 이행되지 않을시 8억 원을 초과하는 금액에 대한 양도소득세는 매수인이 부담한다.

나. 원고는 2008. 4. 1. 00테크라는 상호로 부동산매매업의 사업자등록을 하고, 부동산매매업을 하였다. 피고는 그 후 이 사건 부동산의 형질을 변경하여 공장부지로 조성하였다. 피고는 2008. 7. 30. 주식회사 **(이하 ‘**’이라 한다)과 사이에, 피고가 이 사건 부동산을 대금합계 17억 원에 **에게 매도하는 계약을 체결하였으나, 매매계약서에는 매도인을 피고로 기재하지 않고 원고의 동의하에 원고로 기재하였다. 원고는 2008. 11. 11. **에게 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기를 마쳐주었다.
다. 원고는 2009. 5. 31. 2008년분 종합소득세를 신고하면서, 이 사건 부동산의 양도가액 17억 원(원고가 **에게 매도한 금액)을 포함한 21억 8,000만 원을 부동산매매업상 매출액으로 신고하였고, 부동산매매업상 비용으로 매출원가 1,578,605,814원, 판매비와 관리비 55,191,153원, 영업 외 이자비용 200,791,952원의 합계 1,834,588,919원을 신고하여, 그에 따른 종합소득세 102,518,879원을 2009. 10. 27.까지 납부하였다.

가. 당사자의 주장
원고의 주장은, 원고는 피고의 요구에 따라 세무서에 종합소득세를 신고하면서 원고가 **에게 매도한 이 사건 부동산의 실거래가가 이 사건 특약에서 약정한 기준 금액인 8억 원을 초과하는 17억 원인 것으로 신고하였으므로 피고는 원고에게 양도소득세액을 지급할 의무가 있다는 것이다. 피고의 주장은, 이 사건 특약의 목적은 세금을 면탈하려는 것이고, 그 불법의 정도가 매우 커서 민법 제103조에 따라 무효이므로, 원고의 청구에 응할 의무가 없다는 것이다.
나. 민법 제103조에서 정하는 ‘반사회질서의 법률행위’는 법률행위의 목적인 권리의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐만 아니라, 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법적으로 이를 강제하거나 법률행위에 사회질서의 근간에 반하는 조건 또는 금전적인 대가가 결부됨으로써 그 법률행위가 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009다37251 판결 참조).
구 조세범처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 조세범처벌법’이라 한다) 제9조에 의하면, 사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈하는 경우 3년 이하의 징역 등에 처하고, 부동산등기특별조치법 제8조에 의하면, 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점 간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려는 목적으로 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약을 체결한 자가 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권 이전을 내용으로 하는 계약을 체결하고자 할 때에는 그 제3자와 계약을 체결하기 전에 먼저 체결된 계약에 따라 소유권이전등기를 신청하여야 함에도 이를 위반할 경우 3년 이하의 징역이나 1억 원 이하의 벌금에 처한다.
다. 살피건대, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 특약은 단순한 세금부담에 관한 약정이 아니라, 원고가 이 사건 부동산을 피고에게 매도하면서 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하지 아니한 상태로 원고가 직접 피고로부터 이 사건 부동산을 매수한 제3자에게 이 사건 부동산을 매도한 것처럼 세금신고를 함으로써 피고는 자신이 부담할 양도소득세를 포탈하고, 원고는 피고의 양도소득세 포탈에 기여한 대가로 자신이 부담할 양도소득세의 일부를 피고로부터 지급받기로 약정한 것이다. 이 사건 특약은 앞서 본바와 같이 구 조세범처벌법이나 부동산등기특별조치법에서 처벌되는 범죄행위를 약정한 것으로서 국민의 납세의무를 저버리고, 국가의 적정한 과세권 행사를 방해하는 등 그 불법의 정도가 매우 크므로, 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되어 무효라고 봄이 타당하고, 따라서 원고의 주장은 이유 없고, 피고의 주장은 이유 있다.

3. 부당이득반환 청구 부분
원고의 주장은, 이 사건 특약이 무효이더라도, 원고가 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득에 관하여 피고를 대신하여 세금을 납부하였고, 피고는 그만큼 부당이득을 취하였으므로, 피고는 원고에게 부당이득을 반환할 의무가 있다는 것이다.
살피건대, 원고가 자신의 세금을 냄으로써 피고가 어떠한 이익을 얻었음을 인정할 만한 증거가 없고, 을 제6호증의 1 내지 제7호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 이 사건 소송 중 세무조사를 받고 2013. 10.경 이 사건 부동산을 원고로부터 매수하여 **에게 전매하여 얻은 양도소득에 대한 양도소득세 및 가산금 합계 67,719,764원을 부과받아 이를 납부한 사실이 인정될 뿐이므로, 원고의 주장은 이유 없다.



반면, 이 판결의 1심에서는 반사회질서 무효문제가 구체적인 쟁점이 되지 않았고 재판부는 위 약정의 유효를 전제로 5천6백여만원의 지급판결을 선고하여 상반된 태도를 보여, 앞으로 논란이 예상된다. 특히, 이 사건과 같은 중간생략등기의 합의 자체를 유효로 판단하고 있는 현행 대법원 판례 체체하에서 중간생략등기를 통해 얻은 이익을 분배하기 위한 합의를 무효로 한다는 것이 형평에 맞는 것인지도 의문이 아닐 수 없다.



★ 대법원 1993.1.26. 선고 92다39112 판결

가. 주택건설촉진법상 국민주택에 관하여는 분양한 때로부터 일정한 기간동안 전매행위가 금지되어 있기는 하나 이는 매수인이 국민주택사업주체인 분양자에게 전매사실로써 대항할 수 없다는 것이지 전매당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.
나. 부동산등기특별조치법상 조세포탈과 부동산투기 등을 방지하기 위하여 위 법률 제2조 제2항 및 제8조 제1호에서 등기하지 아니하고 제3자에게 전매하는 행위를 일정 목적범위 내에서 형사처벌하도록 되어 있으나 이로써 순차매도한 당사자 사이의 중간생략등기합의에 관한 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니다.



※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.



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