기존에 허가 받은 건축물이 있다면 그 통로는 건축법상 나목도로로 인정하여야 한다.

1. 기존 대법원 입장

대법원은 “인접 토지상 건축물의 건축허가 접수 시의 현장조사서와 측량성과도, 서울특별시가 보관하고 있는 1982년 제1차 항측 판독현황도의 내용이 이 사건 현황도로를 건축법상의 도로로 보아야 한다는 근거가 될 수는 없다.”(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결), 또한 “도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간ㆍ연장ㆍ폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 한다.”라고 판시하고 있다(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결).

그런데 관할 건축허가관청에서 현황도로를 나목도로로 지정한 자료를 발견할 수 없는 경우가 많다. 예컨대 과거 건축법상 도로대장 작성의무가 없던 시절에 건축허가가 행해졌고, 문서보관기한이 지나 건축허가관련서류도 남아 있지 않아 어떠한 도로에 접하여 건축허가가 났는지 알 수가 없는 상황일 경우 당해 현황도로를 나목도로로 볼 수 있겠는가는 문제가 된다.

나목도로로 지정이 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하고, 따라서 막다른 골목길을 유일한 통행로로 하고 있는 부지에 대한 건축허가 또는 신고나 준공검사가 있었다 하더라도 건축법 제33조제1항이 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있음을 들어 위 골목길에 대한 도로로서의 위치 지정이 있었던 것으로 추정할 수 없다는 것이 대법원의 입장이다(대법원 1999. 2. 9. 선고 98두12802 판결, 대법원 1995. 7. 25. 선고 95다146, 95다153 판결, 대법원 1995. 3. 14 선고 94누11552 판결).

또한 시유지로서 토지대장상 지목이 도로이고 도시계획확인도면의 대로부지와 연결된 동일 지번의 토지라고 하더라도 그 사실만으로는 시장·군수의 도로지정이 있었다고 볼 수 없다고 하며, 또한 행정관청이 건축허가 시 도로의 폭에 관하여 행정지도를 하였다고 하여 시장·군수의 도로지정이 있었던 것으로 볼 수도 없다는 판결(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결. 같은 취지: 대법원 1991. 12. 13. 선고 91누1776 판결, 대법원 1987. 7. 7. 선고 87누240 판결)을 통해서도 같은 입장을 확인할 수 있다.

이는 결국 건축법상도로 지정에 관한 명백한 입증자료가 없는 한 정황적으로 보아 건축법상도로의 지정이 있었다고 생각되는 경우에도 그렇게 추정할 수 없다는 것이 대법원의 입장이라고 할 것이다.

2. 대법원 판례는 변경되어야 한다.

이와 같은 대법원 판례는 이해하기가 어렵다. 기존 건축물에 대하여 건축허가를 하던 당시에 접도의무가 있었고, 당해 토지를 유일한 통로로 하여 건축허가가 났는데, 그 토지가 나목도로가 아니라고 하는 것이다. 기존 건축물에 대한 건축허가는 어떻게 가능했던 것인지 설명할 수 없다. 기존 건축물은 불법건축물이라는 것인가. 심지어 행정관청이 건축허가 시 도로의 폭에 관한 행정지도까지 한 경우에도 도로지정이 있었던 것으로 볼 수 없다고 하는데, 이는 납득하기 어렵다.

다만, 도로지정에 관한 입증자료가 있다면 도로관리대장에 등재되어 있지 않은 도로에 대해서도 건축법상도로로 인정하고 있으므로 도로지정에 대한 근거를 확인하는 일이 중요하다. 도로대장이 도입된 1994. 7. 21. 이전에 지정된 도로들 중에는 현재 도로대장에 누락된 경우가 많다. 당해 토지를 유일한 통로로 하여 기존에 건축허가가 있는데도 도로관리대장에 등재되어 있지 않은 도로에 대해 그 지정 근거를 찾기가 어려운 것이 문제이다. 1976. 2. 1.부터 1994. 7. 21. 사이에 개설된 도로에 대해서는 개별건축허가를 매개로 지정을 하였던 것이므로 지정 근거를 확인하는 것이 특히 어렵다.

사견은 건축허가가 이루어진 적이 있는데 그 건축물의 진입로가 도로관리대장에 누락된 경우에 허가권자는 뒤늦게라도 해당 진입로를 도로관리대장에 올려야 한다고 본다. 1962. 1. 20. 건축법이 생길 때부터 허가권자는 건축법상도로의 위치를 지정하도록 되어 있다. 따라서 건축허가를 받은 건축물이 있다는 것은 건축법상도로가 있다는 것과 같은 논리가 성립할 수도 있다(2006. 5. 9.전의 비도시지역의 사후신고건축물은 제외).

다만 이는 사견에 불과하고 아직 대법원은 현장조사서나 허가 받은 건축물이 존재한다고 하여 건축법상도로로 인정하지 않는다. 명시적인 ‘지정서류’가 있어야만 인정한다.
현장조사서
구분
조사내용
도로
대지에 접하는 도로 폭
00미터
대지가 도로에 접하는 부분의 길이
00미터
막다른 도로의 길이 및 폭
00미터
대지에 접한 도로의 사용상 지장 유무
무
대지와 도로와의 고저차
없음
종합의견 현장조사결과 상기와 같이 제반규정에 적법하므로 건축법 제5조에 의거 건축허가함이 가하다고 사료됨

사견은 다음 대법원 판결과 재결례와 같이 나목도로에 대한 대법원 판결도 변경되어야 한다고 본다. 즉, 기존 건축물에 대하여 건축허가를 하던 당시에 접도의무가 있었고, 당해 토지를 유일한 통로로 하여 건축허가가 났다면, 그 통로는 건축법상도로로 인정하여야 하는 것이라고 본다. 그렇지 않다면, 기존 건축물에 대한 건축허가는 어떻게 가능했던 것인지 설명할 길이 없다.
대법원 2019. 12. 13. 선고 2018다290825 판결 파기환송
◇구 임야대장의 소유자란 기재의 권리추정력◇
구 임야대장규칙(1920. 8. 23. 조선총독부령 제113호) 제2조에 의하여 준용되던 구 토지대장규칙(1914. 4. 25. 조선총독부령 제45호) 제2조는 소유권 이전에 관해서는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장에 등록할 수 없도록 정하고 있다. 당시의 임야대장에 누군가에게 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면 임야에 관해 이미 그 명의로 이전등기가 마쳐져 있었고 등기공무원의 통지에 의하여 임야대장에 등재된 것으로 보아야 한다(대법원 1977. 4. 12. 선고 76다2042 판결, 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003다3157 판결 등 참조).
→ 원심은 원고의 조부가 소유자로 기재된 구 임야대장이 구 지적법에 따라 소관청이 과세 편의상 임의로 복구한 것이라면서 구 임야대장의 증명력을 인정하지 않고 원고의 조부가 토지 소유권을 취득하였다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 청구를 기각하였는데, 대법원은 구 임야대장이 일제 강점기에 사용된 서식이 사용된 것으로 보아 일제 강점기에 최초 작성되어 권리관계가 연속된 지적공부라고 보고 소유자란 기재의 권리추정력을 인정하여 파기․환송한 사례

대법원 2004. 9. 3 선고 2003다3157 판결
구 조선임야대장규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제69호)에 의하여 준용되는 구 조선지세령시행규칙(1943. 3. 31. 조선총독부령 제45호) 제5조는 소유권의 득상변경(得喪變更)에 관한 사항(여기에는 소유권 변동일자도 포함된다)은 등기소로부터 통지가 없으면 임야대장에 등록하지 아니한다고 규정하고 있으므로, 구 임야대장상 소유자변동의 기재는 위 규정에 따라 등기공무원의 통지에 의하여 이루어진 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 임야대장에 소유권이 이전된 것으로 등재되어 있다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌는데 그 후 등기부가 멸실된 것이라고 인정하여야 한다.

대법원 1977. 4. 12 선고 76다2042 판결
1935.10.20. 시행되던 임야대장규칙(1920.8.23. 조선총독부령 제113호) 제1조에 의하면 준용되던 토지대장규칙 1914.4.25. 조선총독부령 제45호) 제2조에 의하면 소유권 이전에 관하여는 등기공무원의 통지가 없으면 임야대장상에 이를 등록할 수 없도록 규정되어 있는바 이사건 임야대장에 1935.10.20.자로 소유권보존 및 소유권 이전이라 등재되었다면 위 임야대장규칙에 비추어 이미 보존등기와 이전등기가 되어 있어 이에 기한 등기공무원의 통지에 의하여 위 임야대장에 등재되었던 것이라고 보지 않을 수 없다.

[국민권익위원회 서행심 2012-531, 2012.9.24, 기각]
【재결요지】
사건 토지상의 건물에 관한 건축허가 당시 이 사건 토지의 일부인 53.85㎡는 구 건축법 제2조 제15호(현행 건축법 제2조 제1항 제11호) 나목에 의한 도로로 지정된 것이라고 봄이 타당하고, 도로 지정이 있게 되면 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로, 이 사건 처분은 청구인의 위 법 위반사실에 대하여 시정명령을 하고 그 시정명령이 이행되지 않자 적법한 절차를 거쳐 이루어진 것이므로 이를 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다.

구 『건축법』 제2조 제15호에 의하여 도로지정이 있게 되면 그 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로 도로지정은 도로의 구간·연장·폭 및 위치 등을 특정하여 명시적으로 행하여져야 하는데(대법원 1999. 8. 24. 선고 99두592 판결 등 참조), 이 사건 토지 지상의 건물은 전 소유자인 청구외 ○○○이 1989. 3. 13. 피청구인으로부터 건축허가를 받아 신축한 건물로 이 사건 토지의 면적이 225.7㎡임에도 이 사건 토지상 건물에 관한 건축물관리대장상 대지면적은 171.85㎡에 불과하여 53.85㎡ 가량의 면적차이를 보이고 있고, 위 건물에 관한 건축물현황도에는 인접토지인 ○○동 ○○-○○과의 경계선 또는 그 지상건물의 입구 지점이 도로경계선으로 표시되어 있으며, 인접한 건축물인 ○○동 ○○-○○ 지상의 건물은 이 사건 토지상의 건물에 관한 건축허가 시기와 밀접한 1989. 6. 3. 건축허가를 받아 신축되었는데, 위 건물에 관한 건축물현황도는 이 사건 토지와의 경계선이 도로경계선으로 표시되어 있고 만일 이 사건 토지의 일부가 도로로 제공되지 않으면 ○○동 ○○-○○ 토지는 맹지로서 도로로 통행이 불가능하게 된다. 또한 인접한 ○○동 ○○-○○ 지상 연립주택의 경우 1996. 6. 26. 건축허가를 받아 신축되었는데 그 건축물현황도에는 이 사건 토지의 일부를 포함한 골목길이 “5m 현황도로”로 표시되어 있다. 이러한 사정에 비추어보면 이 사건 토지상의 건물에 관한 건축허가 당시 이 사건 토지의 일부인 53.85㎡는 구 건축법 제2조 제15호(현행 건축법 제2조 제1항 제11호) 나목에 의한 도로로 지정된 것이라고 봄이 타당하고, 도로 지정이 있게 되면 도로부지 소유자들은 건축법에 따른 토지사용상의 제한을 받게 되므로, 이 사건 처분은 청구인의 위 법 위반사실에 대하여 시정명령을 하고 그 시정명령이 이행되지 않자 적법한 절차를 거쳐 이루어진 것이므로 이를 위법하다거나 부당하다고 할 수 없다.

서울시 91. 4. 6. 서행심 91-384
도시계획예정도로를 전면도로로 하여 건축물이 준공되었다면 그 도로는 건축법 제2조 제11호 규정에 의한 도로로 보아야 한다.

서울시 90. 2. 21. 서행심 89-203
현황도로를 구청장이 도로로 간주하여 건축허가 한 경우 건축법상도로로 보아야 한다.


[도로인가? 맹지인가?] 책 참고
[도로·공원 경매 및 골목길, 진입도로 해결법] 책 참고
[법무법인 강산]


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