최근 아파트가격이 예상 밖으로 급등하면서 금전적인 이해관계를 둘러싼 안타까운 분쟁과 갈등을 부쩍 자주 상담하게 된다. 아파트가격이 급등하게 되면 매도인으로서는 받은 계약금 2배를 반환하고서라도 계약을 해제하고 싶어한다. 민법 제565조에 의한 해약권을 행사하는 것이다. 그런데 해약권과 관련해서 법적인 해석이 간단치 않은 점이 있어 많은 혼란이 발생하고 있는 실정이다. 최근 상담한 사례들을 중심으로 설명하되, 법률관계가 복잡하고 쟁점이 많아 사례별로 몇 개로 쪼개서 연재하기로 하겠다.
첫 번째 사례이다. 갑은 과천시 소재 아파트 1채를 매매대금 2억2천만원에 을에게 매도하면서, 계약당일에 계약금 2천만원을 지급하고, 중도금 8천만원은 1달 후에 나머지 잔금 1억2천만원은 2달 이후에 지급하기로 약정하였다. 다만, 갑은 양도소득세 문제로 아파트 이전등기는 계약체결과 동시에 미리 넘겨주었다. 그러나, 그후 아파트 가격이 급등하게 되자, 갑은 중도금지급기일 이전에 계약금의 두배인 4천만원을 을에게 지급하고 해약하려 하였으나, 을은 중도금지급기일 이전이라고 하더라도 이미 이전등기를 받은 상태이므로 계약이 이행에 착수한 이후이어서 해약할 수 없다고 하였다. 이에 갑은, 필자의 사무실을 찾아와 해결방법을 문의하게 되었다.

해약에 관한 민법 565조에 의하면, “이행에 착수”하기 이전에 해약할 수 있도록 규정하고 있는데, 다른 사정이 없는 한 이행착수라는 시점은 중도금(내지 중도금이 없을 경우에는 잔금)지급기일까지로 해석된다. 그러나, 중도금지급기일 이전이라도 이행에 착수할 수 있는 바, 이 사건과 같이 중도금지급기일 이전에 미리 이전등기하는 경우가 그 전형적인 예가 될 수 있다. 그런데, 이행의 착수 시점 이전에만 해약을 가능하도록 규정하고 있는 민법 565조는 법률상 강행규정이 아니기 때문에 당사자간의 특약으로 이를 변경할 수 있다(통설). 다시 말하면, 이행에 착수된 시점 이후에도 계약금배액상환 내지 계약금포기를 조건으로 계약을 해제할 수 있음을 당사자간의 특약으로 정할 수 있다는 것이다. 그런데, 필자가 갑을간에 체결된 매매계약서를 자세히 살펴본 결과, “매도인은 매수인으로부터 중도금을 지급받기 전까지는 계약금의 배액을 배상하고, 계약을 해제할 수 있으며 또한 매수인도 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다”고 규정되어 있었다. 결국, 중도금지급 이전에는 해약이 가능하도록 특약하고 있어, 을에 대한 이전등기를 이행의 착수로 해석한다고 하더라도 위 특약에 따라 중도금지급 이전에는 해약이 가능할 것으로 해석될 수 있었다. 이러한 판단에 따라, 갑으로 하여금 계약금의 배액인 4천만원을 을 앞으로 공탁하게 하였다. -이상-

<참고판례 및 법조문>
□ 대법원 1994. 5. 13. 선고 93다56954 판결 【소유권이전등기】□
가. 민법 제565조에 의하여 매도인이 계약금의 배액을 상환하고 계약을 해제하려면 매수인이 이행에 착수할 때까지 계약금의 배액을 상환하고 하여야 할 것인바, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 하거나 또는 이행을 하기 위하여 필요한 전제행위를 하는 경우를 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비를 하는 것만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니다.
나. 매도인이 매매계약 체결시 중도금 지급기일에 그 소유의 다른 부동산에 대하여 매수인 앞으로 근저당권을 설정하여 주고 중도금을 지급받기로 약정하였고, 매수인의 대리인이 약정된 중도금 지급기일에 그 지급을 위하여 중도금을 마련하여 가지고 매도인의 처를 만나 중도금 지급에 앞서 위 약정과 같이 근저당권을 설정하여 줄 것을 요구하였으나 매도인의 처가 우여곡절 끝에 결국 이에 응하지 아니할 뜻을 밝히면서 중도금 지급만을 요구하자 중도금을 지급하지 아니한 채 돌아온 것이라면, 매수인은 위 매매계약에 따른 중도금 지급의 이행에 착수한 것이라고 봄이 옳다.

□ 대법원 1994.11.11. 선고 94다17659 판결 【건물명도등】□
가. 매매계약의 당사자 일방이 계약금을 상대방에게 교부하였을 때에는 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 매매계약 쌍방 당사자 중 어느 일방이라도 이행에 착수하였다면 그 당사자나 상대방이 계약금의 배액상환 또는 포기로서 해제권을 행사할 수 없다 할 것이고, 여기에서 이행에 착수한다는 것은 객관적으로 외부에서 인식할 수 있는 정도로 채무의 이행행위의 일부를 행하거나 또는 이행을 하는데 필요한 전제행위를 하는 것을 말하는 것으로서 단순히 이행의 준비만으로는 부족하나, 반드시 계약내용에 들어 맞는 이행의 제공의 정도에까지 이르러야 하는 것은 아니라 할 것이다.
나. 매매계약 당사자의 일방 또는 쌍방이 이행에 착수한 후에 당초 매매계약의 내용을 그대로 유지하면서 다만 이미 수수된 계약금과 중도금의 합계금원을 새로이 계약금으로, 나머지 미지급 금원을 잔금으로 하고 그 잔금지급 일자를 새로이 정하는 내용의 재계약을 체결하였다 하더라도, 당사자 간에 다른 약정이 없는 한 당사자 일방이나 상대방이 새로이 결정된 계약금의 배액상환 또는 포기로써 해제권을 행사할 수는 없다고 봄이 상당하다.

민법 565조 (해약금) ① 매매의 당사자일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.


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