아파트가격급등과 관련된 최근 상담내용이다. 최근 보유하던 아파트 1채를 매도했는데 계약직후 가격이 폭등하게 되자 대응방법을 문의해 온 어느 의뢰인과의 상담내용이다. 이미 중도금까지 받은지라 해약도 하지 못하게 된 그 의뢰인은 결국 이중매매까지 고려하였으나 이중매매는 배임죄가 명백하다는 점에서 다른 방법을 고민하다가, 매매 대신에 고액의 허위 근저당권을 설정해버리는 방법을 필자에게 자문하게 되었다. 즉, 매매대금 760,000,000원 중에서 이미 계약금, 중도금명목으로 4억원을 받고 앞으로 나머지 잔금 360,000,000원을 지급받으면 되는 상황에서, 매매대상 부동산에 잔금 이상의 액수로 허위 근저당권을 설정해두면 형사처벌이 되는지 하는 문의였다. 잔금 이상의 근저당권이 설정된 상태에서 이전등기받게 되는 매수인으로서는 만약 근저당권을 해결하지 못하게 될 경우 상당한 손해를 보게 될 우려가 있으니 결국 매수인이 이전등기자체를 포기하지 않겠느냐라는 심산이었다. 이 의뢰인은, 임대차계약을 체결한 이후에 잔금을 치르기 직전에 임대차목적물에 대해 다른 사람에게 근저당권을 설정해 버린 임대인에 대해서 배임죄로 처벌하기가 법리적으로 어렵다는 취지의 필자의 글을 언급하면서 매매의 경우에도 임대차의 경우와 동일한 논리가 적용될 수 있는지를 문의해왔다. 형사처벌여부가 애매하면 손해를 보지 않기 위해 일단 처벌을 감수하고서라도 저지르겠다는 각오(?)까지 내비쳤다.
■ 배임죄가 성립될 수 있다.
배임죄가 성립되기 위해서는 법 이론적으로 “타인의 사무를 처리하는 지위”에 있어야 하는데, 전에 기술한 바와 같이 임대차계약을 한 임대인이 임대차목적물을 타인에게 근저당설정해 주어서 향후 임차인에 대한 임대차보증금반환을 곤란하게 만든 정도에 불과하다면, 단순히 민사적인 채무불이행에 불과할 뿐 형사적인 배임죄가 성립되지 않을 가능성이 크다. 즉, 이러한 지위에 있는 임대인은 배임죄에서 이야기하는 “타인의 사무를 처리하는 지위”에 있지는 않은 것으로 해석되는 것이다.

그러나, 매매계약의 경우는 임대차의 경우와 다르게 해석된다. 부동산을 매매하고 계약금과 중도금까지 받았다면 그 후로는 매수인에 대해 잔금을 받고 이전등기를 넘겨주어야 할 의무가 있으므로, 이러한 의무가 있는 매도인에 대해서는 배임죄에 있어서 “타인의 사무를 처리하는 지위”에 있는 것으로 보는 것이 법원의 분명한 입장이다.
■ 강제집행면탈죄도 문제가 된다
더구나, 제1매수인에 대해 이전등기를 앞둔 매도인이 허위근저당권을 설정하는 행위는 강제집행면탈죄에 해당될 수 있다. 강제집행면탈죄는 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해하는 경우를 처벌하는 것이다. 금전채무를 부담하는 채무자가 채권자의 집행을 피하기 위해서 재산을 허위로 빼돌리는 경우에 흔히 적용되고 있다. 그러나, 강제집행면탈죄는 굳이 금전채무가 아니더라도 이 경우와 같이 소유권이전등기채무를 부담할 수 있는 상태에서 허위로 근저당권을 설정하는 경우 역시 해당될 수 있다(물론, 허위가 아니라 진정한 근저당권을 설정하는 행위는 앞서 본 배임죄는 별론으로 하더라도 강제집행면탈죄에 해당하지는 않는다).
상황이 이 정도라면 결국 매수인으로서는 가격급등이 예상될 경우에는 매도인의 잘못된 결단(?)으로 인해 형사고소하여 사건의 실체를 밝히는 등 불필요한 고생을 회피하는 차원에서라도 미리 처분금지가처분을 받아둘 필요가 있다. 거래질서가 엉망인데다가 거래당사자간에 신뢰가 없다보니 불필요한 비용만 자꾸 들어가게 되는 것이다.
금전적인 손해를 보지 않기 위해 형사처벌까지 감수할 수 있는 지금의 세태, 잘못되어도 한참 잘못되었다는 생각이 든다. -이상-

<참고>
■ 대법원 1989. 10. 24. 선고 89도641 판결
피고인이 신축중에 있던 건물을 피해자들에게 분양하고 피해자들로부터 계약금과 중도금을 받았으므로 건물완공 후 그 건물과 대지에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 경료해 줄 업무상의 임무가 있음에도 이에 위배하여 위 대지에 관하여 근저당권을 설정하고 대출을 받았다면, 피고인에게 공사완성 후 위 근자당권설정등기를 말소하여 피해자들에게 소유권이전등기를 해 주려는 내심의 의사가 있었다거나 분양한 건물의 공사진행기간 동안 건물부지를 담보하여 융자를 받는 것이 설사 건설업계의 관례라고 하더라도 배임죄의 성립에는 영향이 없다.
■ 형법 제327조 (강제집행면탈) 강제집행을 면할 목적으로 재산을 은닉, 손괴, 허위양도 또는 허위의 채무를 부담하여 채권자를 해한 자는 3년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
■ 대법원 1983. 10. 25. 선고 82도808 판결
강제집행면탈죄에서 말하는 강제집행이란 소위 광의의 강제집행인 소유권이전등기 절차이행의 청구소의 제기도 포함된다.



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