부동산중개업자의 확인설명의무와 관련된 판결 하나를 소개한다. 최근 대법원홈페이지에 전국법원주요판결로 소개된 2006. 9. 6. 선고 전주지방법원 2006가단 15962호 판결이다.

■ 사건개요
사건개요는 다음과 같다.
전세보증금 4천만원을 지급하고 다세대주택 중 101호를 임차함에 있어, 이미 선순위근저당권이 존재하였는데도 임대차계약을 체결하고 거주하던 중 그 집이 경매로 들어가 임차인이 임대차보증금 대부분을 손해보게 되자, 임차인이 중개업자를 상대로 손해배상을 청구한 사건인데, 임대차계약 당시 중개업자가 선순위근저당권에 대한 설명을 제대로 해 주었는지가 다툼이 되었다.

■ 입증책임에 관한 논란

대법원 홈페이지상에는, 이 판결의 의미를 부동산중개업법 제17조에서 정하는 중개업자의 확인설명의무의 입증책임이 중개업자에게 있다는 점을 분명히 한 사건이라고 소개하고 있다.
필자는 모 공인중개사협회 고문변호사로 오랜 동안 업무처리를 해오면서 중개업자의 배상책임에 관한 재판을 많이 다루어왔는데, 확인설명의무에 대한 입증책임이 어느 쪽에 있는 것인지, 즉 배상책임을 구하는 중개의뢰인인 원고에게 입증책임이 있는지, 아니면 중개업자인 피고에게 입증책임이 있는지에 대해 평소 의문을 많이 가지고 있었다.
중개업자의 배상책임과 관련된 재판에서는 증거가 불명확한 경우가 참 많다. 이런 사안에서, 입증책임이 어느 쪽에 있는지의 판단은 재판의 승패에 매우 중요할 수 밖에 없다. 민사소송법상 “입증”이라고 하는 것은 증명하고자 하는 사실의 존재에 관하여 법관이 “확신”을 얻은 상태에 이르게 하는 것인데, 법관이 이러한 확신에 이르지 못하게 되면 입증책임을 부담하는 측이 불이익을 받게 된다.

민사소송법상 입증책임의 기본은 주장하는 원고에게 입증책임이 있는 것으로 해석된다. 따라서, ‘중개업자가 이러저런 설명을 해주지 못하는 잘못을 했다’고 중개의뢰인인 원고가 주장하면 이 점에 관한 입증책임도 원칙적으로는 원고에게 있다고 보는 것이 민사소송법의 기본원칙에 부합한다.
그러나, 부동산중개업자의 확인설명의무와 관련된 많은 사건은, 중개업자가 해당 중개업무와 관련해서 어떠어떠한 점을 설명해주었어야 하는데, 그러한 설명을 제대로 하지 못했다는 원고 중개의뢰인의 주장에 대해, 그런 설명을 충분히 했다는 피고 중개업자측의 주장이 맞서는 형태가 많은데, 만약, 이런 사안에서 민사소송법상의 입증책임원칙을 그대로 일관한다면 원고인 중개의뢰인으로서는 중개업자가 어떠어떠한 설명을 제대로 해주지 않았다는 것을 입증해야할 책임이 있게 되는 것이다(실제로 이런 판단을 분명히 한 하급심판결도 있었다).
그런데, ‘어떠한 것을 하지 않았다’, ‘어떠한 것은 존재하지 않는다’는 것을 입증한다는 것은, ‘어떠한 것을 했다’ 내지 ‘어떠한 것이 존재한다’는 것을 입증하는 것보다 훨씬 어렵다는 점에서, 민사소송법상의 주장책임을 부담하는 원고인 중개의뢰인에게 입증책임까지 부담시킬 경우, 중개의뢰인에게 매우 부담이 될 수 밖에 없다.


■ 판결의 의미
그런 차원에서, 위 판결선고 이전부터도 법원실무는 중개업자에게 ‘어떠한 부분을 제대로 설명했다’는 입증의 책임을 사실상 부담시켜왔고, 입증이 미흡하면 확인설명이 제대로 이루어지지 못한 것으로 판단해서 중개업자에게 배상책임을 인정해 왔었다. 이런 점에서 위에서 소개된 판결은, 기존의 법원실무의 태도와 크게 다르지 않다. 다만 위 판결은, 부동산중개업법 제17조 제1항에서 중개업자의 확인설명의무를 규정하면서, 확인하고 설명한 내용을 서면(중개물건확인설명서)으로 제시하도록 하며, 또 일정기간 서면화된 내용을 보관할 의무까지 부담시키고, 만약 서면화하지 못하거나 일정기간 보관되지 못할 경우 업무정지라는 행정처분까지 한다는 점에서, 적어도 확인설명이 된 부분이라면 서면이 작성되었을 것인데, 서면화되지 않았다는 것은 결국 확인설명을 하지 않았기 때문이 아닌가라는 전제에 서서, 확인설명의무에 대한 입증책임은 중개의뢰인이 아니라 중개업자에게 있다는 판단을 분명히 했다는 점에 의의가 있다고 할 수 있다.
이런 법원판단의 배경에는, 경험이 적은 중개의뢰인보다는 부동산거래를 직업적으로 하는 중개업자가, 개별 거래의 특성에 비추어 발생할 수 있는 문제를 인식하면서 스스로를 방어할 수 있는 입증방법에 관한 노하우를 더 많이 가지고 있다는 점도 고려된 것으로 생각한다.

■ 입증을 위한 중개업자의 노력
결국, 이러한 판례하에서 부동산중개업자로서는 스스로를 보호하기 위해 입증문제를 더 신경써야 할 것으로 보인다. 거래과정에서 중개업자에 의해 구두상으로 설명된 부분이라고 하더라도 분명하게 서면화되지 못하면, 재판과정에서 ‘전혀 설명듣지 못했다’고 중개의뢰인이 우기는 경우도 적지않다는 점에서, 중개업자로서는 적어도 설명된 부분만큼은 서면화해 두는 노력을 게을리 하지 말아야 할 것이다. 만약 부득이한 사정으로 서면화하기가 곤란하면 중요한 설명내용에 대해서는 적어도 녹음이라도 해 두는 것이 향후 분쟁을 대비해서 필요할 수 있다.

필자가 아는 어떤 중개업자는, 향후 분쟁을 대비해서 중개업무과정에서의 모든 대화를 녹음해둔다. 이 중개업자는 상가권리금거래를 전문으로 하면서 서울 강남구 역삼동에 사무실이 있는데, 상가권리금계약은 금액이 큰데다가, 그 권리 자체가 실물에 근거한 것이라기보다는 무형적인 부분인지라 향후 분쟁가능성이 다른 물건보다 높다보니 거래과정에서의 대화는 일단 무조건 녹음해서 보관한다고 했다. 상대방의 동의도 구하지 않고 임의로 녹음을 일삼는다는 점에서 영악한 사람이기는 하지만, 자기권리보호를 위한 차원에서는 아무 생각없이 무방비한 사람보다는 현명하다고 생각한다. -이상-


<참고법령>

■ 구 부동산중개업법 제17조 (중개대상물의 확인·설명)
①중개업자가 중개의뢰를 받은 경우에는 당해 중개대상물의 상태·입지·권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 서면으로 제시하고 성실·정확하게 설명하여야 한다.
③중개업자는 중개가 완성되어 거래계약서를 작성하는 때에는 제1항의 규정에 의한 확인·설명사항을 서면으로 작성하여 거래당사자 쌍방에게 이를 교부하고, 대통령령이 정하는 기간동안 그 사본을 보관하여야 한다.
④제1항의 규정에 의한 확인·설명사항의 내용·방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.


제23조 (업무의 정지처분)
①등록관청은 중개업자가 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 6월의 범위안에서 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있다.
11. 기타 이 법 또는 이 법에 의한 명령에 위반한 경우

동법 시행령 제22조 (중개대상물의 확인·설명)
①법 제17조의 규정에 의하여 중개업자가 확인· 설명하여야 할 사항은 다음과 같다. 다만, 중개업자가 중개대상물에 대하여 필요한 자료를 전시하고 그에 관한 정보 및 조언을 제공하는 등 거래의 알선만을 하는 경우에는 제1호 내지 제6호의 사항만을 확인·설명할 수 있다.
1. 중개대상물의 소재지·지목·면적·구조·건축연도 등 당해 중개대상물에 관한 기본적인 사항
2. 도색·도배 등 중개대상물의 내·외부상태
3. 수도·전기·가스·소방·열공급설비, 오수·폐수·쓰레기처리시설 등의 상태
4. 도로 및 대중교통수단과의 연계성, 시장·학교 등과의 근접성, 지형 등 입지여건, 일조·소음·진동·악취등 환경조건
5. 소유권·전세권·저당권·지상권·임차권 등 당해 중개대상물에 대한 권리관계에 관한 사항
6. 공법상 이용제한 및 거래규제에 관한 사항
7. 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득함에 따라 부담하여야 할 조세에 관한 개략적인 사항
8. 거래예정가격과 공시되지 아니한 중요시설·물건의 소유에 관한 사항

③중개업자는 법 제17조제3항의 규정에 의하여 거래당사자 쌍방에게 교부하는 중개대상물의 확인·설명서에 서명·날인하여야 한다. 이 경우 중개업자가 법인인 경우에는 대표자(분사무소의 경우에는 그 책임자를 말한다)와 당해 업무를 수행한 공인중개사가 함께 서명·날인하여야 한다.
④중개업자는 제3항의 규정에 의한 중개대상물의 확인·설명서의 사본을 3년간 보관하여야 한다.



"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com