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부동산중개업자가 신축중이거나 또는 이미 신축된 건물이나 토지의 분양업무를 맡아 보수를 받으면서 이 건물을 매매하거나 임대차하는 행위에 관여하는 경우가 적지 않다. 그런데 이와 같은 부동산중개업자의 행위가 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률에서 정하는 “중개”에 해당하는 것인지 아니면 이와는 다른 분양대행업무인지가 애매한 경우가 적지않다.
학설과 판례상으로는, “중개”와는 다른 개념의 “분양대행”이라는 행위를 인정하면서, 등록된 부동산중개업자도 중개와는 별개의 분양대행업무를 할 수 있으며, 중개가 아닌 분양대행업무를 했다면 법에서 정하는 수수료규정에 구애받지 않고 분양대행을 의뢰한 사람과의 합의에 따른 자유로운 보수를 정할 수 있다고 인정되고 있다.
하지만, 부동산의 분양에 관여하는 중개업자의 행위를 어떤 기준으로 분양대행 내지 중개업무로 평가할 수 있는지에 관한 근본적인 문제에 대해서는 학설이나 판례에서 깊이있는 논의가 되고있지 않아 실무에서 많은 혼선이 있다. 일부에서는,미완성된 건물의 분양에 관여하는 행위를 분양대행이라고 하는데, 적절치 않다. 분양대행에서 “분양”이라는 개념 자체가 바로 신축 중이거나 신축된 부동산의 분양업무에 관여하는 것을 전제로 하는 것이지만, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률에서 정하는 “부동산”이라는 개념이 반드시 완성된 구건물만을 예정하는 것은 아니라는 점에서, 아직 미완성되거나 신축 건물에 대한 거래알선행위 역시 중개행위로 볼 수 있기 때문이다.
두가지 개념이 어떻게 구별될 수 있는지를 따지기에 앞서 일단 관련 개념의 정의부터 정리해 보기로 한다. “분양”이란, 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것(건축물의 분양에 관한 법률 제2조 제2호)을 말하고, ‘부동산중개’란 토지 건축물 등의 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것(공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제2조 제1호)으로 정의되고 있다. 따라서, “분양대행”이라 함은 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 대행하는 행위라고 할 수 있는데 대행이라는 용어정의에서 이해되는 바와 같이, 분양받는 사람의 입장 보다는 분양사업자의 업무를 대신하는 역할에 더 가깝다고 볼 수 있다. 이 점에서 거래쌍방을 알선하는 측면이 강한 “중개”와는 확연히 구별될 수 있다.
분양대행이라는 개념에 대해 명백하게 정의하는 판례는 보이지 않고 있다. 다만, 법정 수수료 이상의 보수를 약정하거나 지급받는 것을 근거로 한 민사적인 수수료청구나 과다 보수 수수행위에 대한 형사사건에서, 분양대행과 중개행위에 대한 판단이 이루어진 사례가 있어 소개한다. 서울고등법원 1997.11.26. 선고 97나13964 수수료청구 사건에서는, “피고의 위탁에 따라 피고의 업무인 이 사건 건물의 임대업무에 관하여 거래상대방의 개발 등의 판촉활동과 일정한 재량 범위 내에서의 임대조건 상담 등 임대차계약서의 서명, 날인을 제외한 일체의 업무를 대행하고, 실제 임대인 내지 거래당사자인 소외 회사로부터 임대권한을 수여받은 피고로부터 그에 대한 보수를 지급받는 것으로서, 단순한 부동산중개업법상의 중개업이 아닌 분양대행을 위한 광범위한 용역을 제공 하기로 한 사실이 인정된다”고 판단된 바 있다. 한편, 대법원 1999. 7.23. 선고 98도1914 부동산중개업법위반 사건에서는, 피고인이 신축중인 상가의 분양을 의뢰받으면서, ① 분양대금이 21억 5천만 원을 초과하여 분양되었을 경우에는 그 초과한 금액을 피고인이 가지기로 하고, ② 분양에 따른 비용은 전액 피고인이 부담하며, ③ 확정가격으로 분양하였을 경우에는 분양계약 체결시에 피고인에게 입금액의 2%를 수임료로 지급하고 나머지는 분양완료시 정산하며, ④ 피고인이 책임지고 분양을 완료하되 미분양 상가는 피고인이 인수하고, ⑤ 총분양금액 21억 4천만 원을 초과하는 부분에 대한 양도소득세를 피고인이 부담하기로 약정한 사실, 그 후 피고인은 이 약정에 따라 자신의 경비를 들여 광고를 하는 등으로 이 사건 상가 점포 중 38개를 분양하고 의뢰인으로부터 도합 3억4천여만원을 교부받은 사안에서, 피고인의 위와 같은 행위는 피고인이 이 사건 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 이른바 '분양대행'에 해당하고, 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이어서 피고인이 분양대행과 관련하여 교부받은 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라는 이유로 무죄를 선고했다.
두 사안 모두 분양대행행위이냐 중개행위냐 하는 판단에 있어, 비교적 명백하게 분양대행에 가까운 사안이라고 할 수 있다. 하지만, 이 두 사안과 달리 분양대행행위인지 아니면 중개행위인지가 구별곤란한 사안들도 적지 않다. 특히 분양받는 입장에서 보면 등록된 중개업자가 부동산을 소개한다는 측면에서 적어도 외관상으로는 중개행위와 분양대행행위는 별반 다를 바가 없다. 결국, 분양대행위이냐 아니면 중개행위이냐의 판단은 분양업무를 의뢰한 측과 분양업무를 맡은 중개업자와의 내부 약정에 따라 구분되는 것이 일반적이다. 그런데, 이렇게 구분이 애매할 수 있는 사안에서, 만약 분양대행행위를 하면서도 분양계약서상에 중개업자로서 자신을 표시하거나, 분양대행수수료와 별도로 분양받는 측으로부터도 보수를 받게 되면, “중개”업무를 한 것으로 오해될 수 있다는 점을 유의해야 한다. 일부 중개업자의 경우 보수 욕심 때문에 분양업자를 위해서 분양대행업무를 하면서도 분양받는 측으로부터도 보수를 받는 사례가 있는데, 향후 중개행위로 오해받을 수 있는 빌미가 될 수 있다. 반대로 분양을 받는 입장에서는 중개업자의 행위가 분양대행인지 아니면 중개행위인지를 분명히 해서 분양대행행위일 경우에는 별도로 보수를 지급받을 근거가 있는지 중개업자에게 명백히 따져볼 필요가 있다. 만약 “중개행위”에 따른 보수라고 주장하면, 중개행위에 따른 중개업자의 법상 의무라고 할 수 있는 계약서상의 중개업자 서명날인을 요구해서 향후 거래사고에 따른 책임을 중개업자가 질 수 있도록 조치할 필요가 있다. -이상-
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학설과 판례상으로는, “중개”와는 다른 개념의 “분양대행”이라는 행위를 인정하면서, 등록된 부동산중개업자도 중개와는 별개의 분양대행업무를 할 수 있으며, 중개가 아닌 분양대행업무를 했다면 법에서 정하는 수수료규정에 구애받지 않고 분양대행을 의뢰한 사람과의 합의에 따른 자유로운 보수를 정할 수 있다고 인정되고 있다.
하지만, 부동산의 분양에 관여하는 중개업자의 행위를 어떤 기준으로 분양대행 내지 중개업무로 평가할 수 있는지에 관한 근본적인 문제에 대해서는 학설이나 판례에서 깊이있는 논의가 되고있지 않아 실무에서 많은 혼선이 있다. 일부에서는,미완성된 건물의 분양에 관여하는 행위를 분양대행이라고 하는데, 적절치 않다. 분양대행에서 “분양”이라는 개념 자체가 바로 신축 중이거나 신축된 부동산의 분양업무에 관여하는 것을 전제로 하는 것이지만, 공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률에서 정하는 “부동산”이라는 개념이 반드시 완성된 구건물만을 예정하는 것은 아니라는 점에서, 아직 미완성되거나 신축 건물에 대한 거래알선행위 역시 중개행위로 볼 수 있기 때문이다.
두가지 개념이 어떻게 구별될 수 있는지를 따지기에 앞서 일단 관련 개념의 정의부터 정리해 보기로 한다. “분양”이란, 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것(건축물의 분양에 관한 법률 제2조 제2호)을 말하고, ‘부동산중개’란 토지 건축물 등의 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것(공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 제2조 제1호)으로 정의되고 있다. 따라서, “분양대행”이라 함은 분양사업자가 건축하는 건축물의 전부 또는 일부를 2인 이상에게 판매하는 것을 대행하는 행위라고 할 수 있는데 대행이라는 용어정의에서 이해되는 바와 같이, 분양받는 사람의 입장 보다는 분양사업자의 업무를 대신하는 역할에 더 가깝다고 볼 수 있다. 이 점에서 거래쌍방을 알선하는 측면이 강한 “중개”와는 확연히 구별될 수 있다.
분양대행이라는 개념에 대해 명백하게 정의하는 판례는 보이지 않고 있다. 다만, 법정 수수료 이상의 보수를 약정하거나 지급받는 것을 근거로 한 민사적인 수수료청구나 과다 보수 수수행위에 대한 형사사건에서, 분양대행과 중개행위에 대한 판단이 이루어진 사례가 있어 소개한다. 서울고등법원 1997.11.26. 선고 97나13964 수수료청구 사건에서는, “피고의 위탁에 따라 피고의 업무인 이 사건 건물의 임대업무에 관하여 거래상대방의 개발 등의 판촉활동과 일정한 재량 범위 내에서의 임대조건 상담 등 임대차계약서의 서명, 날인을 제외한 일체의 업무를 대행하고, 실제 임대인 내지 거래당사자인 소외 회사로부터 임대권한을 수여받은 피고로부터 그에 대한 보수를 지급받는 것으로서, 단순한 부동산중개업법상의 중개업이 아닌 분양대행을 위한 광범위한 용역을 제공 하기로 한 사실이 인정된다”고 판단된 바 있다. 한편, 대법원 1999. 7.23. 선고 98도1914 부동산중개업법위반 사건에서는, 피고인이 신축중인 상가의 분양을 의뢰받으면서, ① 분양대금이 21억 5천만 원을 초과하여 분양되었을 경우에는 그 초과한 금액을 피고인이 가지기로 하고, ② 분양에 따른 비용은 전액 피고인이 부담하며, ③ 확정가격으로 분양하였을 경우에는 분양계약 체결시에 피고인에게 입금액의 2%를 수임료로 지급하고 나머지는 분양완료시 정산하며, ④ 피고인이 책임지고 분양을 완료하되 미분양 상가는 피고인이 인수하고, ⑤ 총분양금액 21억 4천만 원을 초과하는 부분에 대한 양도소득세를 피고인이 부담하기로 약정한 사실, 그 후 피고인은 이 약정에 따라 자신의 경비를 들여 광고를 하는 등으로 이 사건 상가 점포 중 38개를 분양하고 의뢰인으로부터 도합 3억4천여만원을 교부받은 사안에서, 피고인의 위와 같은 행위는 피고인이 이 사건 상가를 분양하면서 어느 정도의 위험부담과 함께 이득을 취할 수 있는 영업행위로서 이른바 '분양대행'에 해당하고, 이러한 분양대행은 중개와는 구별되는 것이어서 피고인이 분양대행과 관련하여 교부받은 금원이 부동산중개업법 제15조 제2호에 의하여 초과 수수가 금지되는 금원이 아니라는 이유로 무죄를 선고했다.
두 사안 모두 분양대행행위이냐 중개행위냐 하는 판단에 있어, 비교적 명백하게 분양대행에 가까운 사안이라고 할 수 있다. 하지만, 이 두 사안과 달리 분양대행행위인지 아니면 중개행위인지가 구별곤란한 사안들도 적지 않다. 특히 분양받는 입장에서 보면 등록된 중개업자가 부동산을 소개한다는 측면에서 적어도 외관상으로는 중개행위와 분양대행행위는 별반 다를 바가 없다. 결국, 분양대행위이냐 아니면 중개행위이냐의 판단은 분양업무를 의뢰한 측과 분양업무를 맡은 중개업자와의 내부 약정에 따라 구분되는 것이 일반적이다. 그런데, 이렇게 구분이 애매할 수 있는 사안에서, 만약 분양대행행위를 하면서도 분양계약서상에 중개업자로서 자신을 표시하거나, 분양대행수수료와 별도로 분양받는 측으로부터도 보수를 받게 되면, “중개”업무를 한 것으로 오해될 수 있다는 점을 유의해야 한다. 일부 중개업자의 경우 보수 욕심 때문에 분양업자를 위해서 분양대행업무를 하면서도 분양받는 측으로부터도 보수를 받는 사례가 있는데, 향후 중개행위로 오해받을 수 있는 빌미가 될 수 있다. 반대로 분양을 받는 입장에서는 중개업자의 행위가 분양대행인지 아니면 중개행위인지를 분명히 해서 분양대행행위일 경우에는 별도로 보수를 지급받을 근거가 있는지 중개업자에게 명백히 따져볼 필요가 있다. 만약 “중개행위”에 따른 보수라고 주장하면, 중개행위에 따른 중개업자의 법상 의무라고 할 수 있는 계약서상의 중개업자 서명날인을 요구해서 향후 거래사고에 따른 책임을 중개업자가 질 수 있도록 조치할 필요가 있다. -이상-
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