상가(주로 테마쇼핑몰)를 분양함에 있어 분양대금과 별도로 “개발비”라는 명목으로 상당한 금액의 돈이 수수되고 있다. 개발비의 명목은 점포시설활성화, 임대분양수수료, 점포시설비용 등 여러 가지인데, 분양회사는 이 돈을 쌈지돈으로 생각하고 분양받는 사람들의 의사나 분양계약내용을 고려치 않고 임의로 사용해왔다. “개발비”라는 용어 자체의 개념이 불명확하다보니 분양회사의 이런 그릇된 관행이 적법한 것인지 논란이 되어왔는데, 개발비의 의미와 성격을 판단하는 대법원판결이 최근 선고되어, 향후 상가개발비를 둘러싼 분쟁에 있어 중요한 잣대를 제공하게 되었다. 대법원 2012. 3. 15.선고 2010도1378 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) (인정된 죄명 : 업무상횡령)이다.
대법원은 원심에서 유죄로 인정된 부분에 대한 피고인들의 상고에 대하여 “-- 업무상 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라고 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 말하고, 타인으로부터 용도가 엄격히 제한된 자금을 위탁받아 집행하면서 그 제한된 용도 이외의 목적으로 자금을 사용하는 것은 그 사용이 개인적인 목적에서 비롯된 경우는 물론 결과적으로 자금을 위탁한 본인을 위하는 면이 있더라도 그 사용행위 자체로서 불법영득의 의사를 실현한 것이 되어 횡령죄가 성립한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도3665 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2009도 5852 판결 등 참조). 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 상가의 수분양자들은 분양대금과는 별도로 상가개발비를 납부하였는데 상가개발비는 이 사건 상가분양계약서 제6조에서 정한 상가의 원활한 개점 및 상가활성화에 필요한 용도로 사용하도록 엄격하게 제한되어 있는 점, 사업시행사인 주식회사 니즈몰의 임원들인 피고인들은 상가개발비 중 합계 9,591,751,132원을 그 용도에 어긋나게 원심 판시와 같이 분양대행수수료, 착공 및 시공 관련 행사비, 분양을 위한 각종 광고․홍보비 등으로 사용한 점, 위 분양대행수수료 등이 위와 같이 상가개발비의 용도에 포함되지 아니하는 이상 그에 대한 부가가치세 부분도 상가개발비에서 지급될 수는 없는 점을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 의하면 비록 위와 같은 자금 사용이 이 사건 상가의 수분양자들을 위하는 면이 있다 하더라도 피고인들의 위와 같은 행위에 대하여 업무상 횡령죄를 인정한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 상가개발비의 용도 또는 불법영득의 의사 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있다고 할 수 없다”고 판단하였다.
한편, 원심에서 무죄로 판단된 부분에 대한 검사의 상고에 대해서는 “-- 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 내부인테리어 공사비 관련 업무상 횡령의 점에 관하여, 위 내부인테리어 공사비에 대한 사용이 이 사건 상가분양계약서 제6조 제3항에서 정한 상가개발비 중 ‘공통인테리어 공사비’에 해당할 여지가 충분하다는 이유로 무죄로 판단하였는바, 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 상가개발비의 용도 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다”고 판단하였다.
결국, 이 판결은 분양계약에서 사용의 용도가 제한된 상가개발비의 성격은 분양회사의 소유가 아닌 수분양자들이 분양회사에 특정한 목적을 위해 보관해 놓은 것임을 전제로, 분양대행 수수료 지급 등 목적 이외에 사용할 경우 업무상 횡령으로 처벌될 수 있다고 판단한 점에 특징이 있다. 상가개발비를 자기 것으로 생각하고 임의로 사용해온 상가분양관행에 경종을 울릴 것으로 보인다.
한편, 향후 이 판결에 근거해서 분양회사의 대표이사 등 개발비를 전용한 자들에 대해서는 수분양자들이 불법행위에 기한 손해배상청구 등의 논리로 전용한 돈의 반환을 청구할 수 있을 것이다.

이 판결 이후로는, 분양계약서상에 상가개발비의 사용용도를 보다 포괄적으로 기재하는 시도가 횡행할 것으로 보이는 바(예를 들어, 분양대행수수료를 상가개발비에서 지급할 수 있다는 분양계약서조항 등), 이에 대해 약관의 규제에 관한 법률상 약관조항의 무효 여부에 대한 논란이 계속될 수 있을 것으로 예상된다. 따라서, 계약자로서는 분양 계약체결을 함에 있어 반드시 개발비의 구체적인 용도와 반환여부에 대해서 꼼꼼히 확인하고, 문제가 있다고 판단되면 공정거래위원회 등에 속히 약관심사를 청구하여 권리구제를 받는 자세가 필요할 수 있다. -이상-
※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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