[법테크] 저당권설정 인감을 위조 말소했는데

갑에게 돈을 빌려주면서 갑소유의 부동산에 저당권설정 등기를 하였는데,갑이 본인의 인감을 위조하여 저당권 등기를 말소했을때 어떻게 권리를 찾을수 있는지 알아보자. 저당권등디가 일단 끝나면 채권자는 저당권이라는 민법상의 권리를 취득하게 됨으로써 그 자신이 채무자에 대해여 갖는 채권의 변제를 담보하는 강력한 지위를 얻게 된다. 그리하여 채권자가 저당권을 취득한 이후에는 그 저당권에 의해 담보되는 채권의 변제가 있거나 그 밖에 그 채권이 없어지게 되는 다른 사유가 있어야만 그 저당권은 소멸하게 되는 것이다. 이경우 저당권 설정등기를 말소할 필요가 있게 되는데 우리의 부동산등기법은 이 등기를 말소하는 등기를 함에 있어서도 등기권리자에 해당하는 소유자와 등기의무자에 해당하는 저당권자의 공동신청에 의하도록 하고 있다. 그러므로 저당권자와 소유권자가 그의 말소 등기를 공동 신청하는 것과 같은 적법한 절차를 거치지 아니하면 저당권등기는 말소될수 없는 것이 원칙이다. 그러나 채무자의 불법적인 행위나 등기 공무원의 착오등에 의하여 저당권 등기의 변경이 저당권자의 의사와는 다르게 기재되는 경우가 있다. 이러한 경우 등기는 물권변동에 있어서 효력발생요건임에는 변함이없으나 존속을 위한 요건은 아니어서 그 효력이 발생한 이후에 불법적인 경위로 등기가 말소 된다하여도 권리자는 자신의 권리를 잃지 않는다. 따라서 저당권 역시 일단 적법하게 경료되어 채권자가 이를 취득한 이상 부동산의 소유자가 서류를 위조하는 등의 방법으로 말소등기를 하더라도 그 말소 등기는 실체관계와 일치하지 않는한 무효의 등기이므로 이는 아무런 의미가 없는 것이어서 저당권자는 계속 자신의 권리를 주장할수 있게 된다. 그리고 자신의 현재의 권리인 저당권은 이를 실체관계에 부합하게 하는 방법으로 회복등기를 하면 된다. 따라서 상기 질문에서와 같은 경우 우선 갑에게는 회복등기에 협력하여 줄 것을 요청하여야 하고 만일 갑이 이에 응하지 아니하면 법원에 말소회복 등기를 소를 제기하여 그 확정판결을 가지고 저당권의 회복등기를 할수 있다. 그러나 갑이 등기 말소후 제3자에게 매매한 경우에는 갑에 대한 회복등기의 승소판결을 받는 것만으로는 회복등기를 할수 없으므로 갑을 상대로 하는 회복등기소송을 함과 동시에 제3자에 대하여 회복등기에 대한 승낙을 구하는 소송을 아울러 제기할 필요가 있다. 김현 (한국경제신문 1995년 5월 7일자).