[김상훈 변호사의 바른 상속 재테크] (29) 상속인의 채권자가 상속회복청구권을 대위하여 행사할 수 있을까?

1. 누가 상속회복청구권을 행사하는가

상속은 피상속인의 사망이라는 우연한 사실에 의해 개시되고, 상속인은 그 사실을 알든 모르든 또는 상속재산이 상속인에 의하여 현실적으로 지배되고 있는가를 불문하고, 법률상 당연히 상속인에게 승계된다. 따라서 현실에서는 법률상 자격이 없는 사람이 고의 또는 착오로 스스로 상속인이 되어 상속재산을 사실상 점유하고 관리하는 경우도 생긴다. 이때 정당한 상속인(진정상속인)이 권한 없는 자(참칭상속인)를 상대로 자신의 권리를 회복하는 방법이 상속회복청구권이다.

상속회복청구권을 행사할 수 있는 청구권자는 상속권자(진정상속인)와 그 법정대리인이다(민법 제999조 제1항). 법정대리인은 자신의 고유의 권리를 가지고 청구를 하는 것이 아니라, 상속권자가 미성년자이거나 피성년후견인이어서 스스로 자신의 권리를 행사할 수 없는 경우에 그의 권리를 대리하여 행사하는 것에 지나지 않는다.

2. 상속인의 채권자가 상속인을 대신하여 상속회복청구권을 행사할 수 있는가?

채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자가 가진 권리를 행사할 수 있다. 이것을 채권자대위권이라 한다(민법 제404조 제1항 본문). 그러나 채권자가 채무자의 모든 권리를 대위하여 행사할 수 있는 것은 아니고 그 권리가 일신에 전속한 권리(일신전속권)인 경우에는 대위행사할 수 없다(제404조 제1항 단서).

사법상의 권리는 일반적으로 그 주체의 긴밀한 정도를 표준으로 일신전속권과 비전속권으로 구분한다. 일신전속권은 권리의 성질상 타인에게 귀속시킬 수 없는 권리를 말하고, 비전속권은 그렇지 않은 대부분의 권리를 말한다. 일신전속권은 다시 귀속상 일신전속권과 행사상 일신전속권으로 나뉘는데, 귀속상 일신전속권은 권리의 주체만이 향유할 수 있고 양도와 상속 등에 의해 타인에게 이전할 수 없는 권리이고, 행사상 일신전속권은 권리의 주체만이 이를 행사할 수 있는 권리로서 권리자 이외의 타인이 대위하여 행사할 수 없는 권리이다. 따라서 민법 제404조 제1항에서 말하는 일신전속권은 행사상 일신전속권이다.

상속회복청구권자가 상속회복청구권을 행사할지 여부를 결정함에 있어서는, 단지 그 재산적 이익만을 좇아서가 아니라 많은 경우에 반환청구의 상대방이 되는 다른 공동상속인 또는 후순위상속인과의 전인격적 관계까지 모두 포괄하여 고려한다. 따라서 유류분반환청구권과 마찬가지로 상속회복청구권 역시 그 행사여부에 대한 결정은 강한 인적 특성을 가지며, 청구권자의 이러한 결단은 그의 채권자에 의해 영향을 받아서는 안된다. 따라서 상속회복청구권은 행사살 일신전속권이라고 보아야 하고, 결국 상속권자의 채권자는 상속권자가 가지는 상속회복청구권을 대위행사할 수 없다.

3. 상속회복청구권도 상속이 되는가?

상속권을 침해당한 진정상속인이 상속회복청구권을 행사하기 이전에 사망한 경우 그의 상속인에게 상속회복청구권이 승계되는지 문제될 수 있다. 이에 대해서는 긍정설과 부정설이 대립하는데, 긍정설은 상속회복청구권의 재산권성을 중시하고, 부정설은 일신전속성을 강조한다. 즉 부정설은 상속회복청구권을 귀속상 일신전속권으로 보기 때문에 권리의 상속을 부정한다. 그렇지만 부정설에 의하더라도 진정상속인의 상속인 자신의 상속회복청구가 가능하기 때문에 굳이 승계를 인정할 필요가 없다고 본다. 그러나 긍정설과 부정설의 대립이 전혀 무의미한 것은 아니다. 절차법적으로는 소송수계를 허용할 것인지의 차이가 생기고, 실체법적으로는 제척기간의 기산점을 정하는 데 차이가 생긴다. 즉 진정상속인이 상속회복청구소송 도중에 사망한 경우 긍정설에 의하면 상속인의 소송수계가 허용되지만, 부정설에 의하면 소송수계는 허용되지 않고 소송은 당사자의 사망으로 종료하며 진정상속인의 상속인은 새로운 상속회복청구의 소를 제기하여야 한다. 그리고 긍정설에 의하면 상속회복청구의 소의 제척기간의 기산점을 진정상속인이 침해를 안 날로부터 기산하지만, 부정설에 의하면 진정상속인의 상속인이 침해를 안 날로부터 기산하게 된다.

판례는 호주상속회복청구권이 귀속상 일신전속권이어서 상속인에게 상속될 수 없는 권리이고 따라서 호주상속회복소송 중에 당사자가 사망하더라도 상속인이 그 소송절차를 수계할 수 없다고 하였다(대법원 1990. 7. 27. 선고 89므1191 판결). 이 판결을 근거로 상속회복청구권의 상속은 허용되지 않는다는 부정설이 판례의 입장이라는 견해도 있으나, 호주상속회복청구권과 (재산)상속회복청구권은 엄연히 구분되는 별개의 권리이다. 민법 개정 전의 호주상속회복청구권 내지 호주승계회복청구권은 ‘호주’라는 신분상 지위의 회복을 목적으로 하는 권리로서 청구권자 자신에게 귀속되어 있을 때에만 비로소 의미가 있으므로 귀속상 일신전속권으로 보는 것이 옳다. 그러나 상속회복청구권은 어디까지나 재산의 회복에 관한 문제로서 완전한 재산권으로 성립한 이상 청구권자가 사망한 경우 그의 상속인에게 권리가 상속된다고 보아야 한다. 따라서 상속권자가 상속회복청구권을 행사하지 않은 채 사망한 경우 상속권자를 기준으로 제척기간의 기산점을 따져야 할 것이고, 상속권자가 소송 도중 사망한 경우에는 그의 상속인의 소송수계를 허용해야 할 것이다.


법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈

학력

1. 고려대학교 법과대학 졸업

2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공

4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)

5. 서울대학교 금융법무과정 제6기 수료


경력

1. 제43회 사법시험 합격

2. 사법연수원 33기 수료

3. 고려대학교 법학전문대학원 겸임교수 : 친족상속법, 신탁법 담당

4. 서울지방변호사회 증권금융연수원 강사 : 신탁법 담당

5. 법무부 민법(상속편) 개정위원회 위원

6. 대한변호사협회 성년후견연구위원회 위원

7. 금융투자협회 신탁포럼 구성원

8. 한국가족법학회 이사

9. 한국성년후견학회 이사

10. 상속신탁연구회 부회장

11. 법무법인(유한) 바른 구성원변호사