[김상훈 변호사의 바른 상속 재테크] (33) 친권자가 미성년자녀를 대리하여 상속재산분할협의를 할 수 있을까?
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<대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 : 소유권이전등기말소등기>
Ⅰ. 사실관계피상속인 망 A는 화성시 소재 임야(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 소유하고 있었고, 1984. 4. 25. 사망하였는데, 유족으로는 처 B(1995. 5. 4. 사망), 장남 C(피고), 차남 D, 삼남 E, 장녀 F(원고), 차녀 G, 삼녀 H가 있었다. A가 사망한 후인 1987. 2. 20. H가 사망하였는데, 유족으로는 남편인 I와 미성년 자녀들인 J, K, L이 있었다. I와 J, K, L 및 나머지 공동상속인들은 1987. 10. 30. 상속재산인 이 사건 부동산을 C와 J, K, L의 공유로 하되 C와 J, K, L이 나머지 공동상속인들에게 각 150만 원씩을 지급하기로 하는 내용의 상속재산분할협의(이하 ‘이 사건 분할협의’라 한다)를 하였다. 당시 J, K, L의 아버지이자 공동상속인 중 1인인 I가 미성년자인 J, K, L의 친권자로서 그들을 대리하여 위 협의를 체결하였다. 위 협의에 따라 1987. 10. 30. 이 사건 부동산 중 각 1/4 지분에 관하여 상속재산 협의분할을 원인으로 하여 C와 J, K, L 명의로 소유권이전등기가 경료되었다. 그 후 J, K, L 명의의 지분 3/4에 관하여 1987. 12. 29. C 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다. 원고는, 망 A의 공동상속인 간에 상속재산분할협의가 없었거나 그 분할협의는 무효이므로 이 사건 분할협의를 원인으로 1987. 10. 30.에 경료된 C와 J, K, L 명의의 소유권이전등기(각 1/4) 및 1987. 12. 29. 매매를 원인으로 경료된 C 명의의 소유권이전등기(J, K, L의 지분 3/4)는 원인무효라고 주장하면서 위 각 등기 중 원고의 상속지분에 해당하는 부분의 말소를 구하는 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소를 제기하였다.
Ⅱ. 대상판결의 요지
[1] 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에, 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것이어서 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 위 등기의 말소를 청구하는 소는 상속회복청구의 소에 해당한다.[2] 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규에 위배된 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
[3] 상속재산에 대하여 소유의 범위를 정하는 내용의 공동상속재산 분할협의는 그 행위의 객관적 성질상 상속인 상호간 이해의 대립이 생길 우려가 없다고 볼만한 특별한 사정이 없는 한 민법 제921조의 이해상반되는 행위에 해당한다. 그리고 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시되고 그 1차 상속인 중 1인이 다시 사망하여 2차 상속이 개시된 후 1차 상속의 상속인들과 2차 상속의 상속인들이 1차 상속의 상속재산에 관하여 분할협의를 하는 경우에 2차 상속인 중에 수인의 미성년자가 있다면 이들 미성년자 각자마다 특별대리인을 선임하여 각 특별대리인이 각 미성년자를 대리하여 상속재산 분할협의를 하여야 하고, 만약 2차 상속의 공동상속인인 친권자가 수인의 미성년자 법정대리인으로서 상속재산 분할협의를 한다면 이는 민법 제921조에 위배되는 것이며, 이러한 대리행위에 의하여 성립된 상속재산 분할협의는 피대리자 전원에 의한 추인이 없는 한 전체가 무효이다.
[4] 피상속인의 사망으로 인하여 1차 상속이 개시된 후 그 1차 상속인 중 1인이 사망하여 2차 상속이 개시되었는데, 2차 상속의 공동상속인 중 1인이 친권자로서 다른 공동상속인인 수인의 미성년자를 대리하여 1차 상속재산에 관하여 1차 상속의 공동상속인들과 상속재산 분할협의를 체결한 사안에서, 강행법규인 민법 제921조에 위배되는 위 상속재산 분할협의에 참가한 1차 상속의 공동상속인 중 1인이 그 상속재산 분할협의가 무효라고 주장하는 것이 모순행위금지의 원칙이나 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 민법 제921조에 의하여 무효가 되는 것은 위 상속재산 분할협의 전체이며, 2차 상속의 공동상속인 사이의 상속재산 분할협의에 한정되는 것이 아니라고 한 사례.Ⅲ. 해설
1. 피고 C가 이전등기한 1/4 지분에 관하여
자신이 진정한 상속인임을 전제로 그 상속으로 인한 소유권 또는 지분권 등 재산권의 귀속을 주장하면서 참칭상속인 또는 참칭상속인으로부터 상속재산에 관한 권리를 취득하거나 새로운 이해관계를 맺은 제3자를 상대로 상속재산인 부동산에 관한 등기의 말소 등을 청구하는 경우에는, 그 소유권 또는 지분권이 귀속되었다는 주장이 상속을 원인으로 하는 것인 이상 그 청구원인 여하에 관계없이 이는 민법 제999조가 정한 상속회복청구의 소에 해당한다.그리고 상속회복청구의 상대방이 되는 참칭상속인은 정당한 상속권이 없음에도 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람이나 상속인이라고 참칭하여 상속재산의 전부 또는 일부를 점유하는 사람을 가리키는 것이므로, 상속재산인 부동산에 관하여 공동상속인 중 1인 명의로 소유권이전등기가 경료된 경우, 그 등기가 상속을 원인으로 경료된 것이라면 등기명의인의 의사와 무관하게 경료된 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인은 재산상속인임을 신뢰케 하는 외관을 갖추고 있는 사람으로서 참칭상속인에 해당한다.
따라서 공동상속인 중 1인이 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 상속부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 경우에 그 협의분할이 다른 공동상속인의 동의 없이 이루어진 것으로 무효라는 이유로 다른 공동상속인이 그 등기의 말소를 청구하는 소 역시 상속회복청구의 소에 해당한다는 것이 대상판결의 결론이다. 이러한 결론에 따른다면, 이 사건 부동산 중 1/4지분에 관하여 협의분할에 의한 상속을 원인으로 하여 이루어진 피고 명의의 소유권이전등기 중 원고의 법정 상속지분에 관하여 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 상속회복청구에 해당하고 10년의 제척기간이 경과된 후에 제기되어 부적법하다고 본 원심은 정당하다.
2. J, K, L이 이전등기한 후 피고 C에게 이전등기해준 3/4 지분에 관하여
상속재산분할협의는 민법 제921조가 규정하는 이해상반행위에 해당한다. 따라서 공동상속인인 친권자와 미성년인 수인의 자녀 사이에 분할협의를 하게 되는 경우에는 친권자는 미성년자들의 특별대리인을 선임하여 분할협의를 하여야 한다. 이에 위반한 상속재산분할협의는 적법한 추인이 없는 한 무효이다. 이 사건 분할협의 당시 공동상속인 중에 미성년자 J, K, L이 있었다. 그런데 이들의 친권자인 I는 이들을 위한 특별대리인을 선임하지 않고 이들을 대리하여 이 사건 분할협의를 하였다. 그리고 그 후 J, K, L은 이를 추인하지도 않았다. 따라서 이 사건 분할협의는 무효이다. 그리고 이 경우 분할협의 전체가 무효인 것이지 I와 J, K, L 사이의 분할협의만 무효가 되는 것이 아니다.
그런데 이 사건 분할협의의 무효를 주장하는 원고 역시 당시 분할협의에 참여한 당사자였다. 그래서 피고는 금반언의 원칙 내지 모순행위금지원칙 위반을 주장하였다. 그러나 강행법규 위반의 경우에는 그 강행법규를 위반한 자가 스스로 강행법규 위반으로 인한 계약의 무효를 주장하더라도 신의칙에 반하는 것은 아니라는 것이 대상판결의 취지이다. 원심이 같은 취지에서 이 사건 분할협의 전체가 무효이고 위 협의를 원인으로 하는 J, K, L 명의의 소유권이전등기 및 이에 기한 피고 C 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효의 등기이므로, 피고는 진정상속인인 원고에게 이 사건 부동산 중 그 법정 상속지분에 관하여 1987. 12. 29.자 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 원심은 정당하다.
3. 대상판결의 문제점
대상판결에 의하면, 분할협의가 이해상반행위에 해당하여 무효인 경우에 그러한 무효를 주장하며 등기말소를 구하는 원고의 청구는, 원고의 상속권을 다투는 피고에 대한 부분은 상속회복청구에 해당하여 제척기간의 적용을 받게 되는 반면, 원고의 상속권을 다투지 않는 J, K, L은 참칭상속인에 해당하지 아니하여 그들에 대한 청구부분은 상속회복청구에 해당하지 않게 되어 제척기간의 적용을 받지 않게 된다. 이러한 결론은 상당히 어색하고 모순된다는 느낌을 지울 수 없다. 공동상속인들 사이의 상속재산분할협의가 무효라면 그러한 무효의 효과는 그 분할협의에 참여했던 모든 공동상속인들에게 동일하게 인정되어야 하는 것이 옳다. 분할협의가 무효인데도 당사자들의 주장이나 태도에 따라 상속회복청구의 소에 해당하는지 여부와 제척기간의 적용 여부가 달라지고 그에 따라 판결의 결론이 달라진다는 것은 문제이다. 결론적으로 공동상속인 간의 상속분쟁은 상속회복청구가 아닌 상속재산분할의 문제로 해결하는 것이 타당하다고 생각한다.
법무법인 바른 변호사, 법학박사 김상훈
학력
1. 고려대학교 법과대학 졸업
2. 법학석사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공
3. 법학박사(고려대학교) : 민법(친족상속법) 전공
4. 미국 University of Southern California Law School 졸업(Master of Laws)