대체 복무제를 규정하지 않은 병역법에 헌법재판소가 헌법불합치라는 전향적 판단을 내리면서 군인들끼리 합의된 동성애를 처벌하는 군형법에 대해서도 과거의 합헌 결정을 뒤집는 판단이 나올지 주목된다.2일 법조계와 시민사회단체에 따르면 인천지법은 지난해 2월 17일 군형법 92조의6(추행)에 대한 위헌법률심판을 제청해 헌재에 1년 넘게 사건이 계류돼 있다.
군형법 92조의6은 '1조 1항부터 3항까지에 규정된 사람(군인·군무원·사관생도 등)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다'고 규정한다.
과거에는 '계간(鷄姦·남성 간 성행위)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다' 였다가 2013년 개정됐다.이 조항은 군인 사이의 합의된 성관계도 처벌 대상으로 삼는 것으로 해석될 수 있어 군인의 성적 자기결정권을 침해하고, '그 밖의 추행'이라는 표현이 모호해 법관의 자의적 판단에 따라 처벌 여부가 갈릴 수 있다는 지적이 제기돼 왔다.
법조계 안팎에서도 군형법 조항이 위헌이라는 비판이 수차례 나왔으나 헌재는 2002년과 2011년, 2016년 3차례 모두 합헌 결정을 내렸다.
합헌 결정 당시 헌재는 "군 내부의 건전한 공적 생활과 성적 건강을 유지하는 등 군기확립을 목적으로 하는 것"이라며 동성 군인 사이 성관계를 처벌하는 조항의 정당성을 인정했다.또 표현이 모호하다는 주장도 "건전한 상식·통상적 법감정을 가진 군인은 어떤 행위가 해당 조항에 해당하는지 충분히 파악할 수 있다"며 받아들이지 않았다.
그러나 헌재 결정이 나온 지 1년도 채 지나지 않은 지난해 2월 인천지법 이연진 판사는 "군형법의 적용을 받는 사람의 항문성교 및 그 밖의 성적 행위를 처벌하는 것은 과잉금지원칙에 반해 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해한다"며 위헌법률심판을 제청했고, 이에 따라 다시금 헌재 판단을 받게 됐다.
이와 별도로 서울북부지법 양상윤 판사는 지난 2월 군형법상 추행 혐의로 기소된 예비역 중위에게 무죄를 선고하면서 "이 조항을 상대방 군인의 의사에 반하지 않는 (합의된) 항문성교 등을 금지하고 징역형으로 처벌하는 것으로 해석하는 것은 군인의 성적 자기결정권, 사생활의 비밀과 자유를 침해하는 헌법에 위배되는 결정"이라고 판시했다.여러 차례 합헌 결정이 나온 조항에 재차 위헌법률심판이 제청되고 일선 판사가 무죄를 선고하는 움직임은 헌재가 병역법을 합헌으로 본 과거의 판단을 뒤집고 헌법불합치 결정을 내린 과정과 비슷하다는 관측이 나온다.
동성애 처벌 조항 폐지를 주장해온 인권단체 등이 헌재의 행보에 주목하는 이유다.
다만 이 같은 기대감에도 보수단체나 종교단체들이 군 기강이나 전투력에 악영향을 미칠 수 있다는 이유를 들어 위헌 결정에 반대하고 있고, 일각에서는 국민 정서에 맞지 않는다는 지적도 내놓고 있어 실제 헌재의 판단이 뒤집힐지는 미지수다.