2004년 대법관 12명 "소극적 양심 자유 제한 가능" 2018년 대법관 9명 "제한하면 양심 자유의 본질적 내용 침해' 2004년 '무죄' 의견 이강국 대법관 의견과 상통…"형사처벌은 과잉조치"
대법원 전원합의체가 2004년 판례를 변경해 종교·양심적 병역거부를 '정당한 병역거부 사유'라고 판단한 것은 국가가 국민의 양심 자유를 제한할 수 있는 요건을 완전히 다르게 판단했기 때문이다.특히 '소극적 양심 실현의 자유'는 두텁게 보장해줘야 한다는 게 현재 대법원의 달라진 판단이다.
이른바 '종교·양심적 병역거부'는 개인의 신념에 따라 본인이 당면한 병역의무를 따르지 않는 소극적 행위로 사법부는 해석한다.
개인의 신념에 근거해 병역제도를 바꾸라고 요구하거나 국방 의무를 부정하는 행위처럼 적극적이지 않다는 것이다.종교·양심적 병역거부자에 대한 처벌은 이런 소극적 양심실현의 자유를 과도하게 제한한 것이라고 대법원은 결론 내렸다.
2004년 대법원은 병역거부자의 소극적 양심 자유를 병역의무로 제한할 수 있다고 봤지만 14년 만에 반대 결론이 나왔다.
대법원 전원합의체는 1일 종교·양심적 병역거부를 처벌할 수 없다고 선고하면서 그 핵심 근거로 '소극적 양심실현의 자유에 대한 본질적 내용 침해 위험'을 들었다.대법원장을 포함한 대법관 13명 중 9명이 이런 다수의견을 냈다.
2004년에는 13명 중 12명의 대법관이 본질적 내용 침해가 아니라고 판단했다.
이날 대법원 전원합의체는 "국가가 양심에 반하는 작위의무(법적으로 해야 할 의무)를 부과한 것에 대해 단지 소극적으로 응하지 않은 경우에 국가가 처벌 등 제재를 가함으로써 이행을 강제하는 '소극적 양심실현의 자유에 대한 제한'은 기본권에 과도한 제한이 되거나 기본권의 본질적 내용에 대한 위협이 될 수 있다"고 판단했다.이어 "양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지 않고 단지 국방의 의무를 구체화한 법률에서 병역의무를 이행하는 방법으로 정한 집총이나 군사훈련을 수반하는 행위를 할 수 없다는 이유로 그 이행을 거부한다"고 설명했다.
또 "이들에게 처벌 등 제재를 통해 집총과 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 양심의 자유의 본질적 내용에 대한 위협이다"라고 지적했다.
반면 2004년 대법원 전원합의체는 "소극적 부작위(의무가 있는데 하지 않는 것)에 의한 양심실현의 자유는 양심의 실현과정에서 다른 법익과 충돌할 수 있게 되고 이때에는 필연적으로 제한이 수반될 수도 있다"고 봤다.
또 "이러한 경우라면 소극적 양심실현의 자유가 제한받는다고 해서 곧바로 양심 자유의 본질적인 내용에 대한 침해가 있다고 말할 것은 아니다"라고 판시했다.
현 대법원과 2004년 대법원은 '집총거부'가 소극적 양심실현의 자유에 따른 것이라는 점에서는 견해가 같지만, 이 같은 자유를 병역의무로 제한할 수 있는지에 대해서는 정반대 입장을 낸 것이다.
이번 대법원 전원합의체 판결이 2004년 판결에서 유일하게 무죄 의견을 냈던 이강국 당시 대법관의 의견과 일맥상통한다는 평가도 나온다.
당시 이 대법관은 종교·양심적 병역거부에 대해 "법의 명령보다 더 높은 종교적 양심상의 명령에 무조건 따르지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고도 강력한 의무감에 따른 것"이라고 평가했다.
또 "형사처벌하는 것은 피고인의 인간으로서의 존엄성을 심각하게 훼손하는 과잉조치가 될 것"이라며 "국가의 형벌권이 한발 양보함으로써 개인의 양심의 자유가 보다 더 존중되고 보장되도록 하는 것이 상당하다고 할 것"이라고 했다.소극적 양심실현의 자유가 병역의무보다 우월한 가치라는 얘기였다.