지난 20대 국회에 상정되었던 공정거래법 전면개편안이 회기만료로 폐기된 이후 절차법제의 일부 개정된 내용을 제외한 개정안의 내용을 그대로 포함하는 법 개정안이 21대 국회에서 다시 상정됐다. 국회와 재계 등에서는 논란이 계속되고 있다. 지난 10월 27일 공정거래위원회는 정부세종청사에서 정책소통세미나를 열고 개정안의 주요 쟁점들에 대한 설명을 이어나가기도 했으나 전속고발제 폐지, 정보교환행위에 대한 담합규제 등 주요 개정사항들에 대해서는 여전히 여러 의견이 대립되고 있다.
공정거래법 전면개편안 내용들 가운데에서도 가장 주목을 받고 있는 부분은 기업집단법제와 관련된 내용이다. 사익편취 규제의 대상 확대를 통한 내부거래 규제, CVC 제도 도입, 지주회사의 자·손자회사에 대한 의무보유지분 확대 등의 세부 이슈가 있다. 그 중에서도 사익편취 규제대상의 확대는 형사적 제재와 연결되기도 한다는 점에서 우리나라의 특수한 기업환경과 맞물려 많은 관심을 모으고 있다.공정거래법상 사익편취 규제, 즉 법 제23조의2의 ‘특수관계인에 대한 부당한 이익제공 등 금지’제도는 법 제23조 제1항 제7호의 ‘부당지원행위’ 규제로부터 출발하였다. 부당지원행위 규제는 지원주체가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사와 상당히 유리한 조건으로 거래함으로써 지원객체를 지원하는 행위를 금지하는 것을 말한다. 다만 상당히 유리한 조건(개정 전 ‘현저히’)의 거래인지 여부를 판단하는 기준이 엄격하고, 경쟁저해성과 경제력 집중 야기를 위법성 판단 요건으로 하는 한 재벌의 내부거래를 규율하여 재벌의 부당한 부의 이전을 차단하기에는 효과적이지 않다는 문제제기가 잇따랐다. 따라서 규제의 사각지대에 있던 일감몰아주기를 억제하기 위한 목적으로 2013년 법 개정을 거쳐 2014. 2. 14. 사익편취 규제가 신설 및 시행되기에 이른다.
사익편취 규제가 부당지원행위 규제로부터 시작되었기에 양자간에는 몇가지 차이점과 유사점이 존재한다. 사업기회의 제공이나 일감몰아주기의 경우에는 내용상 차이가 있으나 상당히 유리한 조건의 거래는 실무적으로 사익편취 규제와 부당지원행위 규제 사이에 큰 차이를 보이지 않는다. 위반시의 제재내용도 법 24조(시정조치), 제24조의2(과징금), 제66조(벌칙) 제9의2호가 동일하게 적용된다는 공통점이 있다.
반면 부당지원행위와 사익편취 규제는 법률 규정을 별도로 하며 규제내용, 적용대상, 금지행위의 유형, 안전지대 여부, 부당성 판단에 차이를 두고 있다. 이 중 대표적인 차이점은 적용대상으로 사익편취 규제의 경우 규제대상인 행위주체와 객체가 제한된 반면 부당지원행위의 행위주체는 제한을 두지 않는다는 점이다. 즉 사익편취 규제의 행위주체는 동일인이 자산총액 5조원 이상의 기업집단에 속하는 계열회사로, 행위객체는 해당 기업집단의 특수관계인(동일인 및 그 친족)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사로 한정된다.사익편취 규제가 기존의 부당지원행위 규제의 한계를 극복하기 위한 방편으로 시행되었으나 기업들이 지배구조 개편이나 지분매각 등의 방법으로 법적용 대상에서 벗어나게 되면서 사익편취 규제 또한 한계를 내보였고 이에 대한 각계의 비판이 잇따르게 되었다. 공정위는 2017년 김상조 전 위원장 취임 이후 매년 사익편취 규제대상인 회사와 규제대상에서 벗어난 사각지대 회사들을 대상으로 2014년부터 2017년까지의 내부거래의 규모와 비중 변화에 대한 실태조사를 진행하였다. 이러한 분석을 거친 결과 공정위는 2014년 법 시행 이후 일시적으로 내부거래의 비중과 규모가 줄어들었으나 이듬해부터 다시 내부거래 비중이 증가하였음을 확인하게 되었고, 공정거래법 전면개편 특별위원회에서 논의과정을 거쳐 사익편취 규제대상인 행위객체를 총수일가 지분율이 20% 이상 30% 미만인 상장사인 국내 계열사와 그 계열사가 단독으로 50%를 초과하여 지분을 보유한 국내 계열사에까지 확대시키는 내용의 공정거래법 전면개편안이 마련된 것이다.
이와 같은 개정안에 따르면 현재 약 210개 정도로 추정되는 행위객체에 더하여 전체 행위객체인 회사는 약 590개 정도가 추가될 것으로 예상된다. 그리고 지주회사의 최소보유지분율을 고려하면 특히 비상장사의 경우에 대거 사익편취 규제대상에 추가로 포함될 것으로도 보인다.
기업의 입장에서는 사익편취 또는 부당지원행위의 규제대상 기업이라 하더라도 이들과 거래를 하지 않을 수 없는 상황에 이르게 되면 난감한 처지에 빠지게 된다. 내부거래에 대한 여러 비판에도 불구하고 기업의 입장에서는 내부거래가 갖는 여러 장점을 무시할 수 없는 경우가 많기 때문이다. 안정적인 공급처의 확보나 장래 예상되는 수급불균형에 대응하기 위해 경우에 따라서는 내부거래 이외에는 믿을 만한 거래처를 확보하기 어려운 경우도 있을 수 있는데, 공정거래위원회도 내부거래 그 자체가 바로 위법은 아니라는 입장을 취하고 있다.사익편취의 여부를 판별하기 위한 중요한 법적 쟁점으로는 정상가격의 준수 여부, 지원의도의 여부, 경쟁저해성 또는 경제력집중 여부 등을 들 수 있다.
그 중 실무상으로 가장 중요한 것은 역시 정상가격의 준수 여부이다. 정상가격이란 당해 거래 당사자들 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간이 동일 또는 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립한 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격을 의미한다. 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안된다. 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두36112 판결).
공정위 심결례와 법원의 판결들을 살펴보면 정상가격의 산정에 관한 다툼이 있었던 사례들을 쉽게 찾아볼 수 있는데, 이는 동일한 사례 또는 유사한 사례를 이용한 정상가격의 산정이 그리 간단한 것만은 아니라는 점을 보여주는 것이라 할 수 있다. 동일한 사례가 있는 경우란 매우 드물고 유사한 사례에서 특수관계가 없는 독립한 자 간에 이루어진 거래가 어떤 거래를 의미하는 것인지에 관한 견해 차이가 존재하며, 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건의 차이가 존재하는지의 여부 및 이를 어떻게 합리적으로 조정할 것인지에 관하여도 모두 견해 차이가 존재할 수 있기 때문이다.
사익편취 규제대상 기업과 거래를 하고 있거나 하려는 입장에서는 이와 같은 여러 쟁점들에 비추어서 어떠한 거래조건이 정상가격의 범위 내에 있는 것인지 사전에 미리 확인하기가 쉽지 않은 어려움이 있을 수 있다.
한편 대법원은 부당지원행위와 관련하여 ‘지원의도는 지원행위를 하게 된 동기와 목적, 거래의 관행, 당시 지원객체의 상황, 지원행위의 경제상 효과와 귀속 등을 종합적으로 고려하여 지원주체의 주된 의도가 지원객체가 속한 관련 시장에서의 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 것이라고 판단되는 경우 인정되는 것’이라고 하면서, 객관적으로 추단할 수 있다는 입장을 취하고 있으므로(대법원 2005. 5. 27. 선고, 2004두6099판결), 내심의 의사와 관련된 지원의도(사익편취의도)는 여러 객관적인 상황으로 종합하여 인정될 수 있다.
부당지원행위에 대한 규제 규범에 관해서는 경쟁저해성 또는 경제력집중방지 규범으로서의 성격이 일반적으로 받아들여지고 있으나, 사익편취 규제 규범에 관해서도 위와 같은 요건이 필요한지에 관해서는 현재 약간의 이견이 존재하고 있는 상황이다. 향후 이에 관한 법원의 태도도 신중히 지켜볼 필요가 있다. 한편 제3자를 매개로 한 거래행위, 이른바 간접거래의 경우도 사익편취의 규제대상이 되는지에 대하여도 현재 견해가 대립되고 있기 때문에 이에 관한 추이도 지켜볼 필요가 있다.개정안은 공포 후 1년이라는 경과규정을 두고 있기는 하나, 규제에 대한 대응에 상당한 시간과 비용이 소요되는 것이 어느 정도는 불가피할 것으로 보인다. 사익편취 규제대상 기업과 거래를 하고 있거나 하려는 기업의 입장에서는 사전에 이와 같은 규제의 위험을 어떻게 회피할 수 있을지에 대하여 신중한 검토가 필요할 것으로 보인다. 이를 위해서는 각 핵심쟁점별로 규제 risk에 대한 check list를 만들어서 개별적으로 검토하는 한편 거래의 과정에서 지속적으로 거래로 인한 효과를 점검해 나가는 것도 한 방법일 수 있을 것으로 생각된다.
*이 글은 필자의 개인적인 견해이며 필자가 속한 법률사무소의 공식적인 입장과는 관련이 없습니다.