유대리: 제2항을 보니 통상임금 보다 적으면 통상임금으로 하도록 되어 있네요. 그러면 평균임금과 통상임금에 별 차이가 없는 경우 무단결근에 따른 평균임금액이 통상임금보다 적을 경우 통상임금으로 평균임금을 계산해야 하므로, 실효성이 없을 수 있네요.정노작: 이제 전문가가 다 되었네요.
유대리: 아! 별 말씀을요. 그런데 해당 직원이 인수인계를 하지 않고 경쟁업체로 이직하여 근무하는 경우는 어떻게 해야 하는지요?
정노작: 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 있습니다. 우선 해당 직원이 경쟁업체로 이직하는 것이 동법에서 말하는 영업비밀을 침해하는 행위인지가 중요합니다. 만약 영업비밀 침해행위에 해당되는 경우 동법에 따른 형사적 책임을 물을 수 있고, 이와 별도로 손해가 발생한 경우 그에 따른 민사상 손해배상을 청구할 수 있습니다.유대리: 그럼 우선 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률을 살펴보아야 겠네요.
유 대리는 정노작과의 대화를 미치고, 해당 법률을 찾아 살펴본다.
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조2. “영업비밀”이란 공공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 비밀로 관리된 생산방법, 판매방법, 그 밖에 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말한다.
3. “영업비밀 침해행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.
가. 절취(竊取), 기망(欺罔), 협박, 그 밖의 부정한 수단으로 영업비밀을 취득하는 행위(이하 “부정취득행위”라 한다) 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이하 같다)하는 행위나. 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
다. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
라. 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서 유지하여야 할 의무가 있는 자가 부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게 손해를 입힐 목적으로 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
마. 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 취득하는 행위 또는 그 취득한 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
바. 영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라 공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제10조(영업비밀 침해행위에 대한 금지청구권 등)
① 영업비밀의 보유자는 영업비밀 침해행위를 하거나 하려는 자에 대하여 그 행위에 의하여 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 경우에는 법원에 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다.
② 영업비밀 보유자가 제1항에 따른 청구를 할 때에는 침해행위를 조성한 물건의 폐기, 침해행위에 제공된 설비의 제거, 그 밖에 침해행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를 함께 청구할 수 있다.
유 대리는 법조문을 살펴본 후 정노작과 다시 통화를 한다.
유대리: 정노작님. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 중 직원의 경쟁업체 이직과 직접적인 관련이 있는 조항이 무엇인가요?
정노작: 동법 제2조 3. 라. 가 직접적으로 관련된 조항이라고 할 수 있습니다. 혹시 경쟁업체로 이직하는 것을 제한하는 약정이나 서약서를 받으셨는지요?
유대리: 확인해 보니 받지 않았다고 합니다. 그리고 회사에 서약서도 별도로 없는 것 같습니다. 정노작: 별도로 서약서를 받는 것이 일반적이지만, 취업규칙이나 근로계약서에 해당 내용을 명시하는 것도 가능합니다.
유대리: 그런 서약서나 내용이 효력이 있나요?
정노작: 법원(서울중앙지법 2007-8-10 선고 2007카합1160 판결)은 이와 관련하여 “전직금지약정은 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는 업체에 취업하거나 스스로 경쟁업체를 설립, 운영하는 등의 경쟁행위를 하지 아니할 것을 내용으로 한다. 따라서 근로자의 헌법상의 권리인 직업선택의 자유를 직접적으로 제한할 뿐만 아니라, 자유로운 경쟁을 저해하여 일반 소비자의 이익을 해칠 우려가 있다. 특히 퇴직 후의 경쟁업체로의 전직금지약정은 근로자의 생계와도 직접적인 연관이 있으므로, 사용자와 근로자 사이에 유효한 전직금지약정이 있는지의 여부에 관하여서는 신중하여야 한다. 따라서 이러한 전직금지약정이 유효하기 위하여서는 영업비밀 등 보호할 가치 있는 사용자의 이익, 근로자의 퇴직 전 지위, 전직금지의 기간•지역 및 대상 직종, 근로자에 대한 대가의 제공 유무, 퇴직 경위 등의 요소를 종합적으로 고려하여 엄격하게 판단하여야 할 것이다. 특히 퇴직한 근로자에 대하여 전직금지의무를 부과하는 것은 종전에 근무하던 직장의 영업비밀 등을 보호하기 위한 것이므로 영업비밀 등 보호할 가치 있는 사용자의 이익이 인정되어야만 전직금지약정에 기하여 전직을 금지하는 것이 허용된다”라는 해석한 바 있어 기본적으로 효력을 인정하고 있습니다. 물론 근로자의 기본권을 필요이상으로 제한하는 것은 허용이 되지 않습니다.
유대리: 그렇군요. 그러면 어떤 내용이 명시되어야 하는지요?정노작: 그건 숙제입니다. 한번 초안을 작성해 보세요.