[힘이 되는 부동산 법률] 상가업종제한과 관리규약

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집합건물 내의 상가업종제한을 관리규약으로 정하거나 폐지하는 과정에서 상가 내부적으로 갈등이 적지 않다. 이와 관련된 법적인 쟁점들을 정리해보기로 한다.
이와 관련해서 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항 전문은 “규약의 설정ㆍ변경 및 폐지는 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 한다”고 규정하면서, 후문에서는 “이 경우 규약의 설정ㆍ변경 및 폐지가 일부 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 받아야 한다”는 제한을 두고 있다. 이 경우 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’라는 해석과 관련하여 실무적으로는 상가업종제한문제가 주로 문제되고 있다.

판례상으로는, 상가업종제한을 하는 내용의 관리규약의 “신설”은 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’로 해석되지 않지만, 업종제한을 두고 있는 기존 규약의 폐지는 달리 해석되고 있다. 업종제한의 설정은 기존 업종의 기득권을 그대로 인정하는 경우에 해당하는 것임에 반해, 기존 업종제한의 폐지는 구분소유자들의 기존 권리를 박탈하는 것이라는 점에서 다르기 때문이다.

★ 대법원 2006.10.12. 선고 2006다36004 판결 【영업행위금지】
☞ 원고와 같은 피아노학원업종을 피고가 영위한 것에 대한 영업금지청구소송에서, 업종제한에 관한 관리단 규약을 새로 설정하는 경우, 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항 후문의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하는지 여부(소극)

--집합건물법 제29조 제1항 후문은 ‘관리단 규약의 설정·변경 및 폐지가 일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 그 구분소유자의 승낙을 얻어야 한다.’고 규정하고 있으나, 이 사건에서처럼 새로이 업종제한에 대한 관리단 규약을 설정하는 경우 그로 인하여 소유권 행사에 다소 제약을 받게 되는 등 구분소유자의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것으로, 결국 ‘전체의 구분소유자’의 권리에 관한 것이지 특별한 사정이 없는 한 ‘일부의 구분소유자’에게만 특별한 영향을 미치는 것이라고는 할 수 없으므로, 설령 피고가 임차한 4층 30호의 구분소유자 김정임이 4층 번영회칙에 대하여 승낙을 하지 않았더라도 피고가 그 규약의 효력을 부인할 수는 없다고 하겠다.
그렇다면 피고에게 이 사건 건물의 관리단 규약과 4층 번영회칙에 정한 동종업종 영업의 사전 승인 등 업종제한에 관한 규정이 적용된다고 본 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 집합건물법상의 관리단 규약에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

★ 대법원 2008.12.24. 선고 2008다61561 판결 【영업금지등】
☞상가의 업종제한을 둔 기존 관리단 규약의 폐지가 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하는지 여부의 판단 기준

--원심은, 2007. 12. 17.자 결의에 따른 갈마그랜드프라자 상가의 업종제한을 둔 정관규정의 폐지와 업종에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 아니한 새로운 정관의 의결이 구분소유자들의 권리에 영향을 미친다고 하더라도 이는 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미치는 것이므로, 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’에 해당하지 않는다는 이유로 위 결의에 대하여 원고들의 개별 승낙은 필요하지 않다고 판단하고 있다.
그러나 구분소유자들이 규약에 의해 각 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 특정 점포의 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있는 것이므로 그에 관한 규약을 폐지하고 업종제한이 없는 새로운 규약을 채택한다면 구분소유자가 누리던 기존의 독점적 지위가 박탈되는 결과가 될 것이고, 이 경우 그 개정 규약이 모든 구분소유자들에게 다 같이 적용된다고 하여 그 독자적 지위를 상실함으로 인하여 개별 구분소유자가 받는 영향까지 동일하다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그러므로 원심으로서는 위 규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단함으로써 원고들의 개별적 동의가 필요한지를 정하였어야 할 것이다.
다. 따라서 만연히 위 규약의 폐지가 모든 구분소유자들에게 동일하게 영향을 미친다고 본 원심의 판단에는 집합건물법 제29조 제1항 후단에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이니, 이 점에 대한 상고이유의 주장 역시 이유 있다 하겠다.

위 판결은, “규약 폐지의 필요성 및 합리성과 그로 인해 각 구분소유자들이 받게 될 이익과 불이익을 비교형량하고 당해 구분소유관계의 실태에 비추어 볼 때 원고들이 입을 불이익이 수인해야 할 상당성 있는 한도를 초과한다고 인정되는지를 심리하여 그것이 집합건물법 제29조 제1항 후단의 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미치는 때’에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다”라고 판시하여, 관리단규약의 변경 또는 폐지로 인해 구분소유자가 영향을 받는다고 하더라도 항상 그의 동의를 필요로 하는 것이 아니라는 점을 명확히 하고 있다.

★ 대법원 2006. 7. 4.자 2006마164,165 결정 【가처분이의】
☞ 동종업종인 커피숍의 영업중지가처분을 신청한 사안에서, 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에서, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는 경우, 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미치므로 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 한다고 판단

이 사건 점포가 ‘스타벅스’ 커피숍이 영업을 개시하기 전인 2004. 12. 27. 관리단 대표위원회의 승인을 거쳐 최종적으로 ‘커피숍’으로 업종이 변경되기는 하였으나, 이 사건 건물의 구분소유자로 구성된 관리단의 규약에 의하면, 관리단 집회의 의결 내용이 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 하는 것으로 규정하고 있는바(관리단규약 제27조), 업종의 지정 내지 변경에 관한 사항은 당해 업종에 관한 특정 구분소유권의 권리에 영향을 미칠 사항이라고 할 것이므로 업종의 지정 내지 변경에 관하여는 당해 구분소유자의 동의를 얻어야 할 것이고, 이는 관리단규약 제11조 제4호에서 구분소유자 등이 ‘대표위원회의 사전승인 없이 전유부분의 전부 또는 일부를 지정된 용도와 업종 이외의 목적에 사용하는 행위’를 금지하고 있어 대표위원회의 승인이 있다면 업종의 변경이 가능한 경우가 있다 하더라도 그러한 업종의 변경이 다른 구분소유권자의 업종을 침해하는 경우에는 여전히 그 동의를 얻어야 한다고 보아야 할 것이므로, 원심이 같은 취지에서 신청인 이성우 등이 이 사건 점포에 관한 지정업종을 ‘커피숍’으로 지정 내지 변경하는 데 동의하였음을 소명할 만한 자료가 없어 이 사건 점포에 관한 위와 같은 지정업종의 지정 내지 변경은 위 신청인에 대하여는 그 효력이 없다고 한 것은 정당하고, 거기에 재항고이유로 드는 법리오해 등의 위법이 없다.

한편, 앞서 본 바와 달리 이미 분양계약에서 정해진 업종제한이 있을 경우 이 업종제한을 관리규약으로 유지하거나 변경하는 경우에는 달리 생각할 필요가 있다. 먼저, 최초 분양 당시부터 모든 수분양자에 대하여 일률적으로 업종을 제한하여 분양이 이루어졌는데, 그 후 분양계약서의 업종제한 약정과 동일한 내용으로 관리규약을 "제정" 하는 것은 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때’가 아니라는 점은 분명하다는 점에서 논란이 없지만, 분양계약으로 정해진 업종제한을 규약으로 변경하는 경우에는 ‘일부의 구분소유자의 권리에 특별한 영향’을 미치는 것으로 판단될 여지도 적지 않기 때문이다.


★ 대법원 2007. 2. 8.선고 2006다65842 간판철거등
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저 그 채택 증거에 의하여 소외 00리얼티펀드 주식회사(이하 ‘소외 회사’라고 한다)는 2002. 4. 26. 원심판결 별지 목록 1 기재 건물(이하 ‘이 사건 상가’라고 한다)을 낙찰받은 후 그 무렵부터 이 사건 상가 내의 각 점포를 업종이 미리 지정된 상태에서 수분양자들에게 분양한 사실 등을 인정한 뒤, 각 점포별로 업종이 지정되어 분양된 경우 그 수분양자나 점포에 관한 수분양자의 지위를 양수한 자는 특별한 사정이 없는 한 그 상가의 점포 입주자들에 대한 관계에서 상호간에 명시적이거나 또는 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로 상호간의 업종제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 전제하면서도, 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 하더라도, 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 그와 같은 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 변경될 수 있고, 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정을 종합하면 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 규정하고 있는바, 이 사건 상가의 관리단집회에서 2006. 3. 21. 구분소유자 과반수 이상의 찬성을 얻어 소유자가 직접 운영을 해온 점포의 업종을 제외한 나머지 점포의 업종에 대하여 업종제한을 폐지하기로 결의함으로써 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정은 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 위와 같이 변경되었다 할 것이고, 원고들을 비롯한 부동산중개업으로 업종을 지정받아 이 사건 상가 점포들을 분양받은 구분소유자들은 모두 그 점포들에서 부동산중개업을 직접 운영하지 아니하여 부동산중개업에 대한 업종제한은 폐지되었다고 판단하였다.

나. 그러나 원심이 위와 같이 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정은 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 변경되었다고 한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하였다고 하더라도 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의에 의하여 이를 변경할 수 있고(대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 참조), 집합건물의소유및관리에관한법률 제23조 제1항, 제38조 제1항의 각 규정에서 건물에 대하여 구분소유관계가 성립되면 구분소유자 전원으로 구성되는 관리단이 당연히 설립되어 건물 및 그 대지와 부속시설의 관리에 관한 사업을 시행하게 되고, 그 관리단집회의 의사는 위 법 또는 규약에 특별한 규정이 없는 경우 구분소유자 및 의결권의 각 과반수로써 의결한다고 정하고 있음은 원심 판시와 같다.
그렇지만 관리단이 그 결의에 의하여 '분양계약에 따른 업종제한 약정‘을 변경․폐지할 수 있는 것은 실질적으로 분양자(분양회사)의 업종제한 설정(분양자의 업종변경에 대한 동의권은 기존의 지정업종 입점자의 동의가 없는 한 사실상 그 행사가 불가능한 경우가 많다) 등의 지위를 대신한다는 의미가 있을 뿐만 아니라 위 분양계약상의 업종제한약정의 동기나 그 경위, 이를 둘러싼 수분양자 등 입점자들의 기득권에 대한 기대 및 수인 상태나 그 정도 등에 비추어 보면, 위 분양계약상의 업종제한의 변경이나 폐지 결의에는 관리단 자체의 정관이나 자치규약 또는 관리규약에서 규정한 의사정족수 및 의결정족수를 충족하는 외에 기존의 지정업종 입점자의 동의가 필요하다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 사건 상가의 분양계약 당시 이 사건 상가의 구분소유자 상호간에 체결된 업종제한 약정이 구분소유자들 스스로의 합의에 따라 변경되었다고 단정하였으니, 이 부분 원심의 판단에는 판결 결과에 영향을 미친 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다.

★ 대법원 2012.11.29. 선고 2011다79258 판결 【영업행위금지청구】
☞ 집합건물인 상가건물에 관리단이 설립된 이후 관리단 규약을 통하여 분양계약 등에서 정한 업종 제한을 사후에 변경할 수 있는지 여부(적극)와 그 요건(=수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의)에 대해 판시하였지만, 분양계약상 지정업종 입점자의 동의가 필요한지 여부에 대해서는 정면으로 판단하지 않음

1. 원심이 인용한 제1심판결의 이유에 의하면, 원심은 판시 증거에 의하여 원·피고가 입점한 이 사건 상가의 관리형태 및 이를 담당하는 엑스포코아관리단(이하 ‘이 사건 관리단’이라고 한다)의 구성, 위 상가의 관리에 관한 대규모점포(상가)운영관리규약(이하 ‘이 사건 규약’이라고 한다) 등 규약의 내용, 그에 따른 입점 업종의 제한 및 업종 변경의 승인에 관한 절차 등에 관한 판시사실을 인정한 다음, 원고가 피고의 약국 영업은 이 사건 관리단에 의하여 유효하게 제정·시행된 이 사건 규약에서 정한 업종 제한이나 업종 변경에 관한 승인절차를 따르지 않았으므로 허용되어서는 아니된다는 이유로 해당 영업행위의 금지를 구한 데 대하여, 이 사건 관리단이 ‘집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률’(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 따른 관리단의 지위를 겸하는 것으로 볼 수 있다고 하더라도, 이 사건 규약이 그 제·개정 과정에서 집합건물법 제29조 제1항에 따른 관리단집회의 결의나 같은 법 제41조 제1항에 따른 서면결의의 요건을 갖추었음을 인정할 증거가 없어 위 규약에서 정한 업종 제한이나 업종 변경에 관한 승인절차는 효력이 없다는 이유로 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 건축주가 상가를 건축하여 점포별로 업종을 정하여 분양한 경우 점포의 수분양자나 그의 지위를 양수한 자 또는 그 점포를 임차한 자는 특별한 사정이 없는 한 상가의 점포 입점자들에 대한 관계에서 상호 묵시적으로 분양계약에서 약정한 업종 제한 등의 의무를 수인하기로 동의하였다고 봄이 상당하므로, 상호간의 업종 제한에 관한 약정을 준수할 의무가 있다고 보아야 하고, 따라서 점포 수분양자의 지위를 양수한 자, 임차인 등이 분양계약 등에 정하여진 업종 제한 약정을 위반할 경우 이로 인하여 영업상의 이익을 침해당할 처지에 있는 자는 침해배제를 위하여 동종업종의 영업금지를 청구할 권리가 있다( 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다61179 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2007다8044 판결 등 참조).
한편 상가건물이 집합건물법의 규율대상인 집합건물인 경우 분양이 개시되고 입주가 이루어짐으로써 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 집합건물법 제23조 소정의 관리단이 당연히 설립되고, 관리단의 설립 이후에는 집합건물법 제28조의 관리단 규약을 통하여 위와 같은 업종 제한을 새로 설정하거나 변경할 수도 있는데, 이러한 업종 제한에는 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 해당 업종에 관한 독점적 운영권을 보장하는 의미가 내포되어 있으므로 이를 사후에 변경하기 위해서는 임차인 등의 제3자가 아닌 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 필요하다. 다만 관리단 규약의 제·개정을 위한 구분소유자의 의결권 행사는 대리인을 통하여서도 할 수 있고( 집합건물법 제38조 제2항), 업종 제한의 변경에 관한 구분소유자나 수분양자의 동의의 의사표시도 마찬가지라고 보아야 하며, 이러한 의결권의 위임이나 대리권의 수여가 반드시 개별적·구체적으로 이루어져야만 한다고 볼 근거도 없으므로, 구분소유자나 수분양자가 임차인 등에게 사전적·포괄적으로 상가건물의 관리에 관한 의결권을 위임하거나 업종 제한 변경의 동의에 관한 대리권을 수여한 경우에는 위 임차인 등이 참여한 결의나 합의를 통한 업종 제한의 설정이나 변경도 가능하다고 할 것이다 ( 대법원 1996. 8. 23. 선고 94다27199 판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 등 참조).
나. 원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 규약은 1995. 2.경 제정된 이래 1996. 8. 16.과 1999. 1.경 그리고 2004. 6. 1. 및 2007. 1. 1.의 4차례의 개정 과정을 거쳐 현재에 이르렀는데, 그에 따르면 이 사건 관리단은 이 사건 상가건물의 ‘구분소유자 및 점유자’ 전원으로 구성되나(제1조 제3항), 의결권을 행사하는 ‘회원’의 자격은 이 사건 상가의 구분소유 목적물을 소유하고 점유하여 영업하는 자, 이 사건 상가의 구분소유 목적물을 소유하고 있으나 미점유·미임대한 자, 이 사건 상가의 구분소유 목적물을 임차하고 점유하여 영업하는 자에게 부여되어(제5조 제1항 내지 제3항), 이를 형식적으로만 보면 이 사건 상가의 구분소유자이기는 하지만 이를 직접 점유하지 아니하고 타인에게 임대한 사람은 이 사건 관리단의 회원에 해당하지 않아 의결권을 행사할 수 없고, 따라서 이 사건 관리단은 실질에서 구분소유자를 구성원으로 하는 집합건물법상의 관리단에 해당하지 아니하고 위 ‘회원’들의 결의에 의하여 제·개정된 이 사건 규약도 집합건물법상 관리단 규약으로서 효력을 갖지 못한다고 볼 여지가 있다.
그러나 다른 한편으로 이 사건 규약은 집합건물인 이 사건 상가의 공동관리 등을 목적으로 제정된 것으로서 집합건물법을 그 근거법률의 하나로 명시하고 있으며(제1조 제1항) 이 사건 관리단의 구성원을 ‘구분소유자 및 점유자’ 전원으로 하여 집합건물법상의 관리단으로서 기능할 것을 전제하고 있다고 보아야 하는데다가, 앞서 본 바와 같이 집합건물법 제38조 제2항에서 구분소유자의 의결권은 대리인을 통하여서도 행사할 수 있는 점, 이 사건 상가의 경우 구분소유자가 직접 입점하여 영업행위를 하는 경우보다 직접 영업의 의사가 없는 구분소유자들로부터 상가를 임차한 상인들이 입점하여 영업행위를 하는 경우가 압도적으로 많은 점, 이 사건 규약은 1995. 2.경 제정된 이래 이 사건 소가 제기될 무렵까지 약 15년가량 이 사건 상가에 관한 집합건물법상 관리단 규약으로서 유효하게 받아들여졌고 구분소유자들도 종전에는 임차인들에 의한 의결권 행사에 아무런 이의를 제기하지 않았던 점 등 이 사건 기록에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 규약 제5조 제3항은 그에 따라 회원이 되는 임차인인 영업자가 해당 구분소유 목적물을 임대한 구분소유자의 대리인으로서 의결권을 행사함을 명시하거나 나아가 그 대리권의 사전적·포괄적 수여를 간주하는 취지로 이해할 수 있고, 이 경우 임대인인 구분소유자들로서도 분양계약의 체결이나 구분소유권의 취득 과정에서 위와 같은 규약의 내용에 동의하거나 혹은 그 규약의 존재와 내용을 알면서도 임차인에 의한 의결권의 행사에 대하여 아무런 이의를 제기하지 아니함으로써 이를 묵시적으로 승인하였다고 볼 여지가 있다. 그리고 위와 같은 구분소유자의 임차인에 대한 사전적·포괄적 대리권의 수여나 그 간주가 구분소유자의 명시적 반대나 대리권 수여의 철회를 통한 직접 의결권 행사의 가능성까지 전적으로 배제하는 것으로 볼 수 없는 이상, 집합건물법상 구분소유자의 권리를 본질적으로 침해하여 무효라고 볼 것도 아니다.
다. 아울러 관리단 규약이 제·개정된 외형이 있다고 하여 당연히 그 규약이 집합건물법상 적법한 결의 요건을 갖추어 유효하다고 추정되는 것은 아니나, 이 사건 규약은 앞서 본 것처럼 1995. 2.경 제정된 이래 2009. 9. 10.경 피고가 이 사건 상가에 입점할 때까지 4차례 개정 과정을 거쳤고 이 사건 규약의 부칙에 그 제·개정의 경과와 결의의 요건이 구체적으로 기재되어 있으므로, 그 기재내용이 사실과 다르다고 의심할 만한 특별한 사정이 없는 한 일단 그 부칙에 기재된 바에 따른 결의가 있었다고 추정함이 상당하고, 해당 기재내용이 사실과 다르다고 볼 만한 특별한 사정은 이를 다투는 측에서 구체적으로 주장·입증하여야 한다.
라. 결국 위와 같은 사정에서라면, 원심으로서는 원고가 이 사건 규약이 제정될 당시의 의결정족수 충족 여부에 관한 입증자료를 제출하지 못하고 있다고 하여 이 사건 규약이 효력이 없다고 속단할 것이 아니라, 일단 이 사건 규약의 부칙에 기재된 바와 같이 점유자(구분소유자인 입점자와 구분소유자 아닌 임차인인 입점자 포함)의 3/4의 찬성 또는 동의로 이 사건 규약이 제·개정되었음을 전제로, 앞서 본 법리에 따라 구분소유자 아닌 점유자들의 의결권 행사가 적법한 대리권에 기초한 것으로서 유효한지, 이를 유효하다고 볼 경우 이 사건 규약의 제·개정 당시 그에 필요한 의결정족수가 충족되었는지, 이 사건 규약의 제·개정에 관한 일부 결의에 의결정족수를 충족하지 못한 흠이 있더라도 후속 결의가 적법하게 성립함으로써 그 흠이 치유되었는지 등을 따져 피고의 입점 당시 이 사건 규약상 유효한 업종제한이 존재하였는지, 그렇지 아니하다면 해당 상가에 관하여 최초 분양계약에서 지정된 업종 제한의 효력이 유효하게 존속하고 있지는 않은지 여부 등을 판단하였어야 한다.
그럼에도 원심은 위와 같은 조처에 나아가지 아니한 채 그 판시와 같은 사정만으로 원고의 이 사건 청구는 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유가 없다고 판단하여 이를 기각하였으니, 이러한 원심의 판단에는 상가건물의 업종 제한을 위한 관리단 규약의 제·개정요건과 결의방법, 그에 관한 입증책임 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장에는 정당한 이유가 있다.
다만 위와 같은 업종제한의 존부와 관련하여, 이 사건 규약에 의하더라도 원·피고의 점포가 위치한 5층의 경우에는 다른 층과 달리 업종 제한과 관련하여 별도의 협약을 통해 달리 정할 수 있음을 명시하고 있고(제25조 제5항), 그에 따라 2005. 11. 23.경 제정된 5층 번영회칙에서 5층은 영업종목에 대한 제한을 두지 않기로 했다는 것이므로, 피고가 이 사건 약국 영업에 관한 승인을 신청할 경우 과연 이 사건 관리단이 이를 거절할 수 있는 지위에 있는지, 거기에 원고의 동의나 승낙이 필요한지 여부 등도 함께 살펴 이 사건 청구의 당부를 판단할 필요가 있음을 지적해 둔다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


★ 대법원 2005. 11. 10. 선고 2003다45496 판결 【영업금지등】
☞ 위 2011다79258 판결과 같이, 분양계약상 지정업종 입점자의 동의가 필요한지 여부에 대해서는 정면으로 판단하지 않음

【판시사항】
[1] 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우, 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 제한업종의 변경이 가능한지 여부(소극)
[2] '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률' 제23조 제1항에 정한 관리단은 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는지 여부(적극) 및 미분양된 전유부분의 구분소유자도 그 관리단의 구성원이 되는지 여부(적극)
[3] 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 있어서 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못한 경우, 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대한 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다고 한 사례

【이유】
상고이유를 판단한다.
1. 인정 사실
기록에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다.
가. 소외 김화례는 1992. 1. 15. 소외 대림산업 주식회사(이하 '대림산업'이라 한다)로부터 이 사건 상가 중 지하 1층 101호(전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡. 이하 지하층은 점포호수 앞에 B를 붙이고, 지상에 위치한 점포는 층의 표시를 생략한다.)를 대금 1억 9,500만 원, 용도 미장원업으로 분양받은 후 소외 이완희에게 매도하였고, 소외 이완희는 2000. 5. 27. 피고 서윤희에게 매도하였으며, 피고 서윤희는 2000. 6. 15. 원고 신정철에게 매도하였는데, 소유권이전등기는 피고 서윤희를 생략한 채 위 이완희로부터 원고 신정철에게 직접 경료되었다.
한편, 원고 권수복은 2000. 7. 26.경 원고 신정철로부터 위 B101호를 임차하여, 그 무렵부터 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다.
나. 소외 최인호는 1992. 11. 13. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 202호(전용면적 38.625㎡, 공용면적 40.191㎡, 분양면적 합계 78.816㎡)를 부동산중개업으로 용도지정하여 분양받았고, 원고 김용진은 2000. 7. 22. 위 최인호로부터 위 202호를 2억 6,500만 원에 매수하여 소유권이전등기를 마친 2000. 12. 30.부터 그곳에서 부동산중개 영업을 하고 있다.
다. 피고 정영면은 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 214호(전용면적 120.5625㎡, 공용면적 125.4507㎡, 공급면적 합계 246.0132㎡)를 대금 4억 원에 분양받으면서 대림산업과 사이에, 목적물 표시의 용도란에는 생활편익시설로 기재되어 있으나, 계약조항 제7조(상가의 용도)에서는 각 상가는 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 하는 취지의 약정을 두고 있는 계약서를 작성하였고, 이와는 별도로 대림산업과 사이에 위 214호의 업종 개설에 따른 사항을 상가의 관리를 위하여 구성될 단체와 협의하도록 약정하였는데, 당초의 분양광고에는 위 214호의 업종이 패스트푸드점으로 되어 있었다.
피고 유인숙은 원래 최인호로부터 위 202호를 임차하여 그곳에서 부동산중개 영업을 하다가 1999. 8. 10.경 피고 정영면으로부터 214호 중 일부를 임차하여 그곳으로 자리를 옮겨 계속하여 부동산중개 영업을 하고 있으며, 원심 공동피고였던 박기영도 214호 중 일부를 임차하여 그곳에서 '제이제이헤어샵'이란 상호로 미장원 영업을 하고 있다.
라. 피고 서윤희는 1996. 7. 3. 대림산업으로부터 이 사건 상가 중 226호(전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡)를 대금 1억 5,000만 원에 분양받아 그곳에서 미장원 영업을 하고 있는데, 그 분양계약서의 시설란에는 생활시설{위 226호는 225호로부터 분할된 것인데, 분할 전 225호는 당초 분양광고상 금융업(증권)으로 용도 지정되어 있었다.}로 표시되어 있다. 피고 서윤희는 원래 1993. 11. 21. 이 사건 상가 중 302호(소유자 유근우)를 임차하여 그곳에서 미장원 영업을 하고 있다가 위 226호를 분양받은 후 1997. 5. 18.경 위 302호의 임차권과 영업권을 소외 이복자에게 양도하였다.
마. 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였는데, 지정된 업종의 특성에 따라 각 점포의 분양대금에도 차등을 두었다.

2. 피고 정영면, 유인숙의 상고에 관한 판단
가. 이 사건 상가 중 피고 정영면이 분양받은 214호 점포의 분양 당시의 제한업종에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
원심은 피고 정영면이 1999. 3. 22. 대림산업으로부터 214호를 분양받으면서 작성한 분양계약서에는 목적물의 표시란에 용도를 생활편익시설로 하였으나, 그 계약조항 제7조에서는 용도를 분양광고에 따르도록 규정하고 있는 사실, 당초의 분양광고상 214호는 패스트푸드점으로 용도 지정되어 있었던 점, 피고 정영면이 214호에 관한 분양계약을 체결하면서 대림산업과 사이에 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도와 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 약정한 점, 피고 정영면은 이 사건 상가의 번영회 회장을 역임하여 이 사건 상가의 분양과정 및 영업제한운영실태에 대하여 누구보다도 잘 알고 있었던 점, 분양계약서에 용도를 생활편익시설로 기재한 것은 당시 시행중이던 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 따라 공정거래위원회에서 승인한 상가 분양에 관한 표준 약관에 근거하여 계약서를 작성하게 됨으로써 계약서에는 구체적인 업종을 기재하지 아니하고 생활편익시설로만 기재하게 된 사실, 위 '주택건설기준 등에 관한 규정'에 의한 생활편익시설은 구매시설, 미용원, 일반음식점, 학원, 금융기관 등 거주자의 생활편익을 위하여 필요하다고 인정하는 시설로서 이 사건 상가의 의료시설과 주민운동시설을 제외한 모든 점포가 이에 해당되므로 점포의 영업 용도를 제한하기 위해서는 적절한 표현이 될 수 없는 점 등에 비추어 보면, 피고 정영면은 214호를 분양받음에 있어 그 점포의 용도를 분양계약서상의 생활편익시설 중 패스트푸드점으로 한정하여 분양받았다고 봄이 타당하다고 판단하였다.
기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정과 판단은 정당한 것으로 판단되고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 경업금지에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 볼 수 없다.

나. 제한업종의 변경절차 및 이 사건 상가번영회의 의결정족수에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
(1) 원심은, 피고들이 이 사건 상가에 구성되어 있는 대림쇼핑타운번영회(이하 '이 사건 번영회'라 한다)의 정관 및 관리규약상 분양 당시 지정된 제한업종의 변경에 대하여 동의를 얻어야 할 이해관계인은 점포를 실제 운영하는 입점자만을 의미할 뿐 그 소유자를 포함하는 것은 아니라는 전제하에 위 214호에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 하기 위하여 이 사건 번영회의 정관 및 관리규약 등에서 규정한 이해관계인들의 동의와 위 번영회 운영위원회의 승인을 얻었다고 주장함에 대하여, 대림산업이 업종을 지정하여 상가를 분양하고, 분양가에 차등을 둔 점, 업종의 변경에 관하여는 분양받은 소유자들에게도 큰 이해관계가 있는 점 등으로 미루어, 번영회 정관 및 관리규약상의 업종변경에 대하여 동의를 받아야 할 이해관계자에는 그 점포의 소유자도 포함된다는 전제하에, 피고 정영면이 214호 중 일부에서의 부동산중개 영업과 관련하여, 103호의 임차인으로서 부동산중개 영업을 하고 있는 소외 양민자, 202호를 위 최인호로부터 임차하여 부동산중개 영업을 하고 있는 피고 유인숙, B101호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 소외 김원섭, 226호를 임차하여 미장원 영업을 하고 있는 피고 서윤희의 동의를 받고, 나아가 214호에서의 위 부동산중개 영업과 관련하여 2000. 8. 31., 미장원 영업과 관련하여 2000. 9. 22. 각 이 사건 번영회 운영위원회의 승인을 얻은 사실 등을 인정할 수 있으나, 나아가 피고들이 214호를 매수하고 그곳에서 부동산중개 영업 및 미장원 영업을 할 당시 부동산중개 영업 및 미장원 영업의 이해관계인으로서, 위 B101호와 202호의 소유자나 위에서 동의한 임차인 외의 다른 임차인들의 동의를 얻었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다고 판단하고, 또 위 번영회가 2001. 7. 5. 이 사건 상가 입점자 117명 중 71명이 참석한 이 사건 임시총회를 개최하고, 업종제한을 규정한 관리규칙 제13조를 "입점자는 입점한 점포에서 번영회에 신고한 업종 및 상품에 한하여 상행위를 할 수 있고, 동일 업종 입점 또는 변경하고자 하는 자는 이해당사자 전원의 동의와 번영회의 승인을 득하여 입점할 수 있다."로 개정하고, 그 부칙으로 "2001. 7. 5. 이전 입점한 모든 업종을 인정한다."고 규정하면서 이에 반하는 정관, 관리규약, 관리규칙의 관련 조항의 효력을 정지한다는 안건에 대하여 41명의 찬성으로 의결한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 위 번영회의 관리규약 제8조에는 "관리규약의 제정 또는 개정은 회원 과반수의 찬성으로 의결한다."고 규정하고 있으며, 제41조에는 "관리규약의 시행에 필요한 세부사항(관리규칙 등)도 회원 과반수의 찬성으로 정할 수 있다."고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 위 번영회의 관리규약 또는 관리규칙의 제정 또는 개정은 그 구성회원의 이해관계에 매우 큰 영향을 미칠 수 있는 점 등에 비추어, 위 '회원 과반수'의 의미는 보다 엄격하게 재적회원의 과반수로 해석함이 상당하고, 앞서 본 바와 같이 위 임시총회에서 관리규칙 개정안에 대하여 재적인원 117명의 과반수인 59명에 미달되는 41명만 찬성하였으므로 위 의결은 무효라 할 것이어서 위 관리규칙 개정안이 통과되었음을 전제로 한 위 피고들의 위 항변은 과연 그와 같은 규칙의 개정안이 통과된다 하더라도 그로써 영업금지를 구할 수 있는 분양자의 권리를 제한할 수 있을 것인지에 관하여 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다고 판단하였다.

(2) 분양계약서 또는 '집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률'(이하 '집합건물법'이라 한다) 제28조의 관리단규약 등에서 업종제한조항을 두는 경우에 어떠한 범위의 업종변경을 제한할 것인가, 업종변경을 절대적으로 금지할 것인가 아니면 일정한 범위에서 변경을 허용할 것인가는 사적 자치의 원칙에 따라 당사자가 자유로이 정할 수 있는 것이고, 업종변경의 허부, 범위 및 절차 등은 분양계약서 또는 관리단규약 등의 합리적 해석을 통하여 판단하여야 할 것이나 이 경우에도 분양회사가 수분양자에게 특정 영업을 정하여 분양하거나 구분소유자들 사이에서 각 구분소유의 대상인 점포에서 영위할 영업의 종류를 정하는 것은 기본적으로 수분양자 또는 구분소유자에게 그 업종을 독점적으로 운영하도록 보장하는 의미가 내포되어 있다고 할 것이므로, 이 경우 소유권을 분양받은 수분양자들이나 구분소유자들의 독점적 지위는 수분양자들이나 구분소유자들 스스로의 합의가 아닌 임차인 등의 제3자 사이의 합의에 기하여 변경될 수는 없다.
또, 집합건물법 제23조 제1항의 관리단은 어떠한 조직행위를 거쳐야 비로소 성립되는 단체가 아니라 구분소유관계가 성립하는 건물이 있는 경우 당연히 그 구분소유자 전원을 구성원으로 하여 성립되는 단체라 할 것이므로, 집합건물의 분양이 개시되고 입주가 이루어져서 공동관리의 필요가 생긴 때에는 그 당시의 미분양된 전유부분의 구분소유자를 포함한 구분소유자 전원을 구성원으로 하는 관리단이 설립된다 ( 대법원 2002. 12. 27. 선고 2002다45284 판결 참조).
그런데 원심이 적법하게 인정한 사실과 기록에 의하면, 대림산업은 이 사건 상가의 각 점포를 분양할 때 수분양자들과 사이에 "수분양자는 분양 당시 지정된 영업을 원칙으로 하되 경합이 없는 범위에서 대림산업이 승인한 업종에 한하여 개점할 수 있고, 이 사건 상가 점포수의 2/3가 입점하기 전까지는 대림산업이 지정하는 관리인이 상가를 관리하되 상가관리위원회가 구성되면 수분양자는 그 회원으로 가입할 권리와 의무가 있으며, 업종을 변경할 때에는 차후 상가관리위원회가 구성된 이후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 한다."는 내용의 업종변경을 제한하는 약정이 포함된 분양계약을 체결하였음을 알 수 있다.
앞에서 본 법리와 위 인정 사실을 종합하며 보면, 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 업종변경에 대하여는 분양자인 대림산업의 동의를 얻어야 하지만, 이 사건 상가의 2/3가 분양된 후에는 상가관리위원회의 승인을 받아야 하는데, 상가관리위원회는 수분양자 전원으로 구성된다는 것이고, 그 밖에 수분양자 이외의 자가 상가관리위원회의 회원이 된다고 볼 아무런 근거가 없으며, 한편 이 사건 상가의 경우 소유권만을 분양하였으므로 여기서 수분양자는 명백히 소유권을 분양받은 자, 즉 구분소유자를 의미한다고 할 것이니, 결국 위 상가관리위원회는 그 명칭에 상관없이 바로 집합건물법상의 구분소유자단체인 관리단을 의미하는 것이라고 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 상가의 경우 분양계약상 정해진 업종을 변경하는 데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.
그런데 이 사건 상가번영회가 과연 집합건물법상의 관리단에 해당하는가에 관하여 보건대, 이 사건 번영회의 정관 제3조는 "본 회칙은 대림쇼핑타운 입점자 상호간의 권익 및 친목을 도모하고 건물의 시설관리와 상가의 원활한 발전을 위하여 그에 적용할 기본원칙을 정하여 …", 제5조는 "본 회의 회원은 대림쇼핑타운 상가 내에 직접 사업하는 입점자를 회원으로 하는 것을 원칙으로 한다.", 번영회 관리규약 제3조는 "이 규약은 주택건설촉진법 제38조 및 관리령 제9조의 규정에 따라 시설물 관리 및 사용함에 있어서 필요한 사용을 규정함으로써 입점자의 공동이익을 증진하고 친목을 도모하여 상가 번영을 추구하는 데 그 목적을 둔다.", 제5조 제1호는 "회원의 자격은 본 상가의 전유부분 사용권을 취득한 때 발생하고 상실한 때 소멸한다.", 제7조 제1호는 "하나의 전유부분에는 하나의 의결권을 갖는다.", 관리규칙 제1조는 "본 규정은 대림쇼핑타운 기본시설 및 부대시설을 보호하고 입점자 및 그 종사원으로 하여금 지켜야 할 사항을 정하여 체제와 통일성 있는 운영 및 보다 나은 상거래질서형성과 상가번영을 위하여 종합적 규제를 정함을 목적으로 한다.", 부칙 제1조는 "본 관리규정은 입점자에게 통지함으로써 그 효력이 발생한다."고 각 규정하고 있으며, 또한 실제로 이 사건 번영회의 회원은 모두 소유자이든 임차인이든 관계없이 상가 점포에서 실제 영업을 하고 있는 입점주들로 구성되어 있다.
그렇다면 이 사건 번영회는 집합건물법상의 관리단이라 할 수 없고, 달리 피고 정영면이 분양받은 214호 점포에서 부동산중개 영업이나 미장원 영업을 영위할 수 있도록 구분소유자들로 구성된 관리단에 해당하는 단체의 동의나 기존의 경쟁업종을 영업할 수 있는 점포소유자의 동의를 얻지 못했음은 피고들의 주장 자체로 명백하거나 기록상 명백하므로 피고 정영면이 당초 분양계약상 정해진 제한업종에 대하여 적법한 변경절차를 거쳤다고 볼 수 없다.
원심의 판단은 비록 이 사건 각 분양계약상 정해진 제한업종의 변경에 대한 승인절차에 관하여 판단을 그르친 잘못은 있으나, 제한업종이 적법하게 변경되었다는 피고들의 항변을 배척한 결론은 정당하므로 앞서와 같은 채증법칙 위반 등은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

다. 영업금지청구권의 묵시적 포기 및 이 사건 상가의 업종제한의미의 상실에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 대하여
원심은 피고 유인숙이 1999. 8. 10.경부터 214호에서 부동산중개업을 영위하였음에도 위 최인호가 202호를 원고 김용진에게 매도할 때까지 1년 가까이 동종업종이라는 이유로 위 피고들에게 아무런 이의를 제기하지 않아 묵시적으로 동종영업금지청구권을 포기하였다 할 것인데, 원고 김용진이 위와 같은 상태에서 202호를 위 최인호로부터 승계취득하였으므로 위 피고들을 상대로 영업금지청구권을 행사할 수 없다는 취지의 주장에 대하여, 위 최인호가 약 1년 동안 이의를 제기하지 않았다는 사유만으로 위 영업금지청구권을 포기하였다고 볼 수는 없다고 판단하였고, 또한 이 사건 상가 91개 점포 중 분양 당시 지정된 업종대로 운영되는 점포는 24개 점포에 불과하고, 대림산업이 1997년경부터 분양광고상의 업종 지정을 완전히 무시한 채 분양계약을 체결하였으며, 최초 다른 점포에 비해 다소 많은 분양대금을 지급하는 대가로 얻고자 하였던 독점 이익을 그 동안 충분히 얻은 상태라고 보이므로 1991년 당시 분양광고상의 지정된 업종이 거의 아무런 의무가 없고, 원고들의 독점 이익 또한 모두 상실된 상태여서 원고들의 청구에 응할 수 없다는 취지의 위 피고들의 주장에 대하여, 이 사건 상가 91개 점포 중 24개의 점포가 분양 당시 지정된 업종대로 운영하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 이 사건 상가의 미분양점포를 분양하면서 용도를 구매시설, 생활편익시설 등으로 표시한 사실 등은 인정되나, 이 사건 상가의 점포 중 분양 당시 지정된 업종이 아닌 다른 업종으로 영업하는 점포들이 대부분 이미 지정된 업종과 중복되지 아니하는 다른 업종으로 변경하여 영업을 하고 있는 사실, 대림산업이 1997년경부터 목적물란에서 그 용도를 구매시설, 생활편의시설이라고 계약서에 표시를 하였지만 또 한편 분양계획(또는 분양광고)에 정해진 용도로 개점하기로 하고 다른 용도로 변경하고자 하는 경우에는 대림산업과 사전 협의 또는 상가자치관리규정 등에 따르기로 한다는 내용의 특약조항을 둔 사실, 이 사건 상가의 점포 소유자들이 자신이 지정받은 업종과 동일한 업종으로 변경하여 영업을 하는 점포의 소유자와 그 임차인을 상대로 영업금지청구소송을 계속적으로 제기하였고, 피고 서윤희도 피고 정영면을 상대로 214호에서 미용실 영업을 하지 말라는 소송을 제기하여 제1심에서 승소판결을 받은 후 2000. 9. 19. 피고 정영면으로부터 2,500만 원을 받고 위 정영면이 214호에서 미용실 영업을 하는 것에 동의해 준 사실 등이 인정되고 이에 의하면 이 사건 상가에서의 업종제한은 여전히 점포소유자 등에게 경제적으로 중요한 의미가 있다 할 것이고, 그 독점적 이익이 상실되었다고 볼 수도 없다고 판단하였는바, 기록에 비추어 관계 증거들을 살펴보니, 원심의 이와 같은 판단은 옳고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

3. 피고 서윤희의 상고에 관한 판단
가. 분양당시의 업종지정에 관한 사실오인 및 법리오해
(1) 원심은 피고 서윤희가 대림산업으로부터 226호를 금융업(증권)이 아닌 근린생활시설로 용도지정하여 분양받았고, 미장원 영업은 위 근린생활시설에 포함된다는 주장에 대하여, 피고 서윤희와 대림산업 사이의 분양계약서의 시설란에는 생활시설로만 기재되어 있지만 묵시적으로 대림산업과 사이에 분양광고(분양계획)에 따라 지정된 용도로만 영업을 할 수 있고, 업종을 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다 할 것이므로 피고 서윤희의 위 주장은 이유 없다고 판단하였다.
(2) 기록에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사실, 즉 피고 서윤희는 226호를 분양받기 전부터 302호 등에서 3년 이상 미장원 영업을 해 온 사람으로서 이 사건 점포들은 분양 당시부터 업종이 지정되어 있다는 사실을 잘 알고 있는 점, 피고 서윤희가 피고 정영면을 상대로 경쟁영업인 미장원을 정상적인 업종변경절차를 거치지 않고 운영한다는 이유로 소송을 제기하고 합의금까지 지급받은 점, 피고 서윤희가 226호를 분양받은 후 분양광고에서 지정된 업종을 미장원으로 변경하여 영업하기 위하여 일부 이해관계인으로부터 동의를 받고, 위 번영회의 승인까지 받았다고 주장하고 있는 점, 분양계약서에 기재된 생활시설이란 앞서 피고 정영면 부분에서 본 생활편익시설과 유사한 개념으로 이 사건 상가 내 점포의 모든 영업을 포함하는 포괄적인 표현이므로 업종제한을 위한 용어로는 부적합한 점, 대림산업이 업종을 지정하고 이에 따라 분양가격도 차등을 두어 이 사건 상가의 점포를 분양하였으므로 어느 점포만 업종제한을 하지 않고 분양하면 이미 분양받아 영업을 하고 있는 다른 수분양자들의 이익을 침해하게 된다는 사실을 피고 서윤희도 잘 알고 226호를 계약한 것으로 보이는 바, 1991년에 미장원으로 분양받은 소외 김화례의 B101호의 경우 전용면적 56.4㎡, 공용면적 51.3207㎡, 분양면적 합계 107.7207㎡인데, 분양대금은 1억 9,500만 원이었으나 1996년에 서윤희가 분양받은 226호는 전용면적 100.9538㎡, 공용면적 127.497㎡, 공급면적 합계 228.4512㎡인데도 분양대금은 1억 5천만 원에 불과하였다는 점 등의 사정을 종합하여 보면, 피고 서윤희가 분양받은 226호의 경우 분할 전 225호의 분양광고상의 금융업 용도가 226호에 대하여도 그대로 유지되고 있다고 볼 수 없다고 하더라도 적어도 이미 업종이 지정되어 분양되었거나 또는 피고 서윤희가 분양받을 당시 업종이 구체적으로 지정된 다른 점포와는 경쟁하지 않는 정도의 제한은 있다고 볼 것이다.
원심의 판단 근거 중 원심이 위 피고가 대림산업과 사이에 분양계약상 지정된 용도가 아닌 다른 업종으로 변경하기 위해서는 이 사건 상가번영회에서 정한 절차에 따르기로 약정하였다고 인정한 부분(앞에서 본 바와 같이 이 사건 상가의 경우 당초의 분양계약상 집합건물법상의 관리단이 구성된 뒤에는 분양계약상 정해진 업종을 변경하는데 대한 승인권은 집합건물법상의 관리단이 갖는다고 할 것이다.)과 피고 서윤희는 분양광고상 정해진 용도인 금융업으로만 영업할 수 있다는 취지의 판단은 잘못이라 할 것이나, 이 사건 226호에서의 미장원 영업이 당초의 분양계약상 정해진 적법한 용도의 이용이라는 피고의 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하다 할 것이어서 앞서와 같은 사실오인 등의 잘못은 판결 결과에 영향이 없고, 그 밖에 원심판결에 상고이유의 주장과 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고이유의 주장은 모두 이유 없다.

나. 226호의 영업용도변경에 대한 이해관계인의 동의 유무에 관한 채증법칙 위반 등의 점에 관하여
우선 피고 서윤희가 226호에서 미장원 영업을 하는 것에 대하여, 분양계약상 미장원업으로 지정된 B101호의 최초의 수분양자로서 피고 서윤희가 미장원 영업을 개시할 당시의 B101호의 소유자였던 소외 김화례가 동의하였다는 주장은 당심에 이르러 처음 주장되는 것이므로 적법한 상고이유가 될 수 없다.
또 위 김화례로부터 B101호를 양수한 소외 이완희가 동의하였다는 부분은, 기록상 임차인 김원섭의 동의의 효력이 소유자 이완희에게 미친다고 볼 사정도 없을 뿐 아니라, 피고 서윤희가 이 사건 226호 점포와 함께 점유·사용하고 있는, 226호에 인접한 227호는 기록에 의하면 226호 점포와는 소유자, 상호 및 구체적인 영업 내용이 다르고, 또한 출입구도 별도로 설치되어 있는데다가 두 점포는 벽으로 구분되어 있어서, 일반인들은 통상 위 226호와 227호를 분리하여 다른 점포로 인식할 것으로 여겨지는 점, 피고 서윤희는 본래 소외 유근우 명의의 302호에서 미장원 영업을 하고 있었는데, 소외 황경순이 227호에서 피부관리실 등 미장원 유사 영업을 하기 위하여 영업준비를 하자 위 302호에서의 미용실 영업에 타격이 있을 것을 우려하여 302호의 소유자인 유근우와 B101호의 임차인 김원섭의 동의를 받아 피고 서윤희가 227호에서 피부관리실을 직접 운영하기로 하고 1994. 11. 25. 위 황경순으로부터 227호의 피부관리 시설 등을 인수한 후 상당 기간 동안 227호에서 피부관리실을, 302호에서 미용실을 별도로 운영하다가, 이 사건 226호를 분양받은 후 302호에서는 이복자가 미장원 영업을 하도록 하고 자신은 226호에서 별도로 미장원 영업을 시작한 점 등에 비추어, 227호에 대한 위 김원섭 등의 피부관리실 영업의 동의가 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의라고 볼 수 없다고 판단되므로 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 나아가 원고 신정철의 동의 유무에 관하여 원고 신정철이 경찰로서 이 사건 상가의 영업제한금지규정의 존재 및 내용에 관하여 잘 알고 있었고, 그가 피고 서윤희로부터 B101호를 매수할 당시 피고 서윤희가 226호에서 미장원 영업을 하고 있었음을 알고 있었다는 등의 사정만으로 원고 신정철이 동의하였다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단 또한 정당하며, 마지막으로 피고 서윤희는 B101호의 매매계약만 체결하였을 뿐 자신의 소유권이전등기를 경료하지 않아 법률상 소유권을 취득하지 못하였으므로 B101호의 적법한 소유자로서 자신이 매수한 226호에서의 미장원 영업에 대한 동의권을 행사할 수는 없다는 원심의 판단 또한 정당하다고 판단되고, 거기에 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 심리미진 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이 부분 주장은 결국 사실심인 원심의 전권사항인 증거의 취사판단과 사실의 인정을 따지는 것이거나 원심과는 다른 견해에서 원심의 판단을 나무라는 것으로서 받아들일 수 없다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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