[힘이 되는 부동산 법률] 분양건물의 부대시설 내지 인접한 시설에 대한 허위과장광고

한경닷컴 더 라이피스트

분양건물 내부나 인근에 특정한 시설이나 업종이 위치하게 될 것이라는 점을 부각하면서 분양하는 경우가 적지 않다. 주변에 공원이나 대형할인매장 등이 위치하게 될 예정이라거나, 영화관이나 유명한 백화점, 할인점과 같이 고객유인효과가 큰 업종이 분양건물 내에 입점하게 될 것이라는 것이 대표적이다. 연예인이 직접 상가 내에 점포를 운영한다는 식의 광고도 이런 마케팅방법의 일종이라고 할 수 있다. 이런 현상은 아파트단지나 대형상가 분양에서 뿐 아니라, 소규모 건물의 분양과정에서도 적지 않게 나타나고 있는데, 병원과 같은 의료시설이 입점하는 것을 전제로 같은 건물 내에 약국용도로 특정점포를 분양하는 것이 대표적이라고 할 수 있다.

그런데, 이와 같은 분양업체측의 홍보와 달리 실제로 인근에 기대했던 시설이 들어서지 않거나 예정된 업종이나 매장이 같은 건물 내에 입점하지 않게 되는 경우가 적지 않다. 실제로 일부 분양회사는 분양률을 높이는 차원에서 확실한 근거도 없이 허위나 과장으로 이런 부분을 부각해서 광고하는 경우도 적지 않다. 법적으로 위법한 허위과장광고에 해당하는지 여부에 대하여 대법원은, “일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결 등 참조)”고 하는 기준을 제시하고 있으나, 구체적인 판단을 위해서는 여러 가지 사정이 종합적으로 고려될 수 밖에 없다.

★ 대법원 2007. 6. 1. 선고 2005다5812,5829,5836 판결 【손해배상(기)·소유권이전등기등】
원심판결의 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용 증거들에 의하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 서울대학교가 이전 예정이라고 할 근거가 없음에도 ‘서울대 이전(예정)’이라고 광고한 점을 들어 이 부분 광고행위들이 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 기망행위에 해당한다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 내지는 기망행위에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
다만, 바닥재(원목마루) 광고, 유실수단지 광고 및 온천 광고의 경우 앞서 본 바와 같이 그 광고 내용들이 모두 분양계약의 내용이 되는 것이어서 계약책임이 인정된다고 보는 이상, 그 광고 내용들이 분양계약의 내용이 되지 아니함을 전제로 기망행위로 인한 불법행위책임이 인정될 여지는 없다 할 것이고, 따라서 이와 달리 그 광고들과 관련하여서도 불법행위책임이 인정된다고 한 원심의 판단 부분에 대한 피고의 상고이유의 주장은 결과적으로 이유 있다 할 것이다.

★ 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011다56675 분양대금등반환
☞ 신촌밀리오레 분양과 관련한 사안에서 대법원은, 원심이 사기(기망)행위로 인정한 두가지 사실 중 하나는 기망으로 인정하지 않은 반면, 나머지 하나는 기망으로 인정하여 결과적으로 기망에 의한 분양계약취소를 인정하면서 분양대금반환을 결정한 원심의 결론을 지지함

일반적으로 상품의 선전, 광고에 있어 다소의 과장, 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이나, 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 과장, 허위광고의 한계를 넘어 기망행위에 해당한다 할 것이다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003다69195 판결 등 참조).

원심은 이 사건 분양계약은, 임차기간이 20년으로서 매우 장기간이고, 분양금액의 2/3가 20년간의 임대료로 선납되어 임차기간 종료 후 원고들이 반환받을 수 없게 되며, 분양금액의 30% 가량에 이르는 개발비까지 원고들이 별도로 부담하는 내용이므로, 이와 같은 조건을 수용하여 이 사건 분양계약을 체결하고자 하는 원고들로서는 이 사건 쇼핑몰을 분양받을 것인지 여부를 결정함에 있어 이 사건 쇼핑몰의 입지조건 및 분양계약의 조건이 가장 중요한 고려요소가 된다고 하면서, 이 사건 쇼핑몰이 위치한 신촌기차역이 경의선 복선화 사업구간이나 인천국제공항철도 노선에 포함된 적이 없고, 인천국제공항철도 노선에 포함되는 홍대입구역 및 수색역과 신촌기차역 사이의 거리에 비추어 볼 때 신촌기차역은 인천국제공항철도 노선에 포함되지 않고 경유역과도 상당한 거리가 있어 그 역세권에 포함된다고 보기 어려우며, 신촌기차역에는 경의선 통근열차가 1시간에 1번 가량 정차할 뿐임에도 불구하고, 피고 및 분양대행업체들이 이 사건 쇼핑몰 분양 광고 등을 통하여 신촌기차역이 경의선 복선화 사업구간에 포함되어 전동차가 5분 내지 10분 간격으로 다닐 예정이고, 인천국제공항철도 역세권에 포함되어 있는 것처럼 광고한 것은 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 경우에 해당한다 할 것이고, 또한 이 사건 분양계약은 위 계약내용에 비추어 볼 때 신촌역사로부터 이 사건 쇼핑몰을 임차한 피고가 원고들에게 각 점포를 전대하는 내용의 채권계약이 분명하고, 이 사건 쇼핑몰의 임차인에 불과한 피고가 원고들에게 전차인으로서의 권리에 관하여 어떠한 물권적 효력을 제공할 수 없음에도 불구하고, ‘등기분양에 버금가는 효력’이 있다거나, ‘취득세, 등록세가 면제되고, 양도세 부담도 적다’는 등의 광고를 한 것 역시 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 경우에 해당하며, 이 사건 분양계약상 원고들이 피고에게 ‘분양금액’의 2/3에 해당하는 금액을 선납임대료로 먼저 지급하도록 되어 있어 오히려 통상의 임대차계약보다 불리한 조건이라고 볼 수 있음에도 불구하고, ‘월임대료가 없다’는 내용의 광고를 한 것 역시 사실과 다르거나, 사실을 지나치게 부풀려 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 경우에 해당하므로, 피고 및 이 사건 분양대행업체들의 위 광고행위는 일반적인 상거래 관행과 신의칙에 비추어 시인되기 어려운 정도의 기망행위에 해당한다고 판단하였다.

먼저 ‘등기분양에 버금가는 효력’이 있다거나, ‘취득세, 등록세가 면제되고, 양도세 부담도 적다’는 내용의 광고 및 ‘월임대료가 없다’는 내용의 광고에 대하여 본다.

원심이 채용한 증거에 의하면, 원고들과 피고 사이에 작성된 분양계약서 제5조 제1항에는 “본 계약은 갑(피고)과 신촌역사(주) 사이에 체결된 임대차계약(임대차계약기간 30년, 종료 후 30년 단위로 연장계약 가능)을 근거로 체결하는 계약이며, 최초 임대차기간은 상가 오픈일로부터 20년으로 한다”라고, 제5조 제3항에는 “본 상가는 갑이 신촌역사(주)로부터 30년간 임차받은 것으로 30년 동안 사용, 수익할 권리는 갑에게 있으며 갑이 을에게 재임대할 경우 이에 따른 모든 민, 형사상의 문제는 갑과 을에게 귀속되고 신촌역사(주)는 본 임대차계약에 대해 하등의 법적, 물적 책임을 지지 아니한다”라고 명기되어 있음을 알 수 있다.

원고들은 이러한 분양계약서를 통하여 이 사건 분양계약이 이른바 등기분양이 아니라 전대계약임을 충분히 인지할 수 있었을 것으로 보이고, ‘등기분양에 버금가는 효력’이 있다는 등의 광고내용은 이 사건 쇼핑몰의 분양이 소유권을 양도하는 등기분양은 아니지만 임대차기간이 수년에 불과한 통상의 상가점포 임대차와 달리 20년간 점포를 임차․사용할 수 있으므로 등기분양받은 경우와 유사하게 장기적, 안정적으로 영업을 할 수 있다는 점을 강조한 것이며, 월 임대료가 없다는 광고 역시 매월 임대료를 납부하는 통상적인 임대 방식이 아니라 20년치 월임대료를 일시불로 선납하는 방식이라는 점을 강조한 것으로 이해할 수 있으므로, 위 광고내용이 거래에 있어 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지함으로써 사회적으로 용인될 수 있는 상술의 정도를 넘어 기망행위에 해당한다고는 보이지 않는다.

따라서 위 광고행위가 기망행위에 해당한다고 본 원심 판단에 잘못이 있으나, 아래와 같이 다른 광고내용에 의한 기망행위가 인정되는 이상 판결에 영향을 미친 위법은 없다.

다음 신촌기차역이 경의선 복선화 사업구간에 포함되어 전동차가 5분 내지 10분 간격으로 다닐 예정이고, 이 사건 쇼핑몰이 인천국제공항철도 역세권에 포함되어 있는 것처럼 광고한 것에 대하여 본다.

이 사건 쇼핑몰과 같은 상가를 분양받거나 임차함에 있어 상가의 입지조건은 계약체결 여부를 결정짓는 가장 중요한 요소 중 하나라고 할 수 있고, 상권형성에 유리한 입지조건을 갖춘 것으로 볼 수 있는 대표적인 사정 중 하나가 대중교통인 지하철 등의 역세권에 있다는 점이다.

이 사건 분양 당시 이 사건 쇼핑몰이 들어설 신촌기차역은 신촌에 있지만 지하철 2호선 신촌역이나 이대역으로부터 떨어져 있어 상권이 제대로 형성되지 않은 곳이고 이러한 사정은 분양자 및 수분양자들 모두 알 수 있었다. 그런데 이 사건 쇼핑몰이 있는 신촌기차역이 경의선 전철의 복선화 구간에 포함되어 전철이 5분 내지 10분 간격 정차한다는 내용과 서울과 인천국제공항을 운행하는 전철과 신촌기차역이 연결된다는 내용은 이 사건 쇼핑몰이 역세권에 위치해 있는 것을 의미하므로 계약 체결 여부를 결정하는 데 중요한 사항이 아니라고 할 수 없다.

그런데 피고가 이 사건 쇼핑몰과 같은 상가분양사업을 여러 차례 성공시켜 전문성이 있는 업체인 점을 내세우면서 이 사건 쇼핑몰이 위치한 신촌기차역이 경의선 복선화 사업구간에 포함되어 전철이 5분 내지 10분 간격으로 운행된다거나 인천국제공항철도 역세권에 위치하게 된다는 내용으로 사실과 다른 광고를 하고, 분양대행업체의 상담직원들로 하여금 분양상담을 위하여 찾아온 사람들에게 이러한 내용을 강조하여 설명하도록 한 것은 거래에 있어서 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 거래상의 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우로써 기망행위에 해당한다고 보아야 하고, 이러한 피고의 허위 광고 및 설명과 원고들의 이 사건 분양계약 체결 사이에 인과관계도 인정된다고 봄이 상당하다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 허위․과장광고에 의한 기망행위의 성립에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.

피고는 이 사건 125명의 원고들 중 이 사건에서 문제된 광고와 무관하게 분양계약을 체결한 사람도 다수 있는데도, 원심이 각 원고별로 기망행위의 성립 여부를 심리하지 아니하고 포괄적으로 원고들 전부에 대하여 기망행위가 성립하였다고 인정한 것이 위법하다고 주장한다.

그러나 원심이 채용한 증거에 의하면, 피고는 분양대행사들을 통하여 2004년부터 중앙일간지를 통하여 위와 같이 사실과 다른 내용이 포함된 광고를 했고, 신문광고 이외에도 이 사건 문제광고가 들어간 전단지와 팜플렛을 제작하여 일반인을 상대로 배포하였으며, 분양대행사의 상담직원들도 분양을 받기 위하여 찾아온 사람들에게 이러한 내용을 강조하여 설명하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정을 종합하면 원고들 중 계약시기가 다소 앞선 사람들도 이 사건 문제광고와 무관하게 분양계약을 체결하였다고 볼 수 없다.

따라서 원심판결에 상고이유의 주장과 같이 판결에 영향을 미친 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.



허위과장광고로 수분양자에게 손해가 발생하게 되면 배상청구가 가능할 수 있는데, 민사상 채무(분양계약)불이행에 따른 손해배상청구와 민사상 불법행위에 기한 손해배상 이외에 표시광고의 공정화에 관한 법률 (이하, “표시광고법”이라고 함)에 기한 불법행위에 기한 손해배상청구가 실무상 많이 활용되고 있다. 표시광고법상 배상청구는 민사상 불법행위청구와 달리 배상청구를 위해 피고의 고의, 과실 요건이 불필요하다는 점에서 수분양자에게 유리하기 때문이다.



★ 표시광고의 공정화에 관한 법률 제10조 (손해배상책임)
① 사업자등은 제3조제1항의 규정에 위반하여 부당한 표시·광고행위를 함으로써 피해를 입은 자가 있는 경우에는 당해 피해자에 대하여 손해배상의 책임을 진다.
② 제1항의 규정에 의하여 손해배상의 책임을 지는 사업자등은 그 피해자에 대하여 고의 또는 과실이 없음을 들어 그 책임을 면할 수 없다

★ 동법 제3조(부당한 표시ㆍ광고 행위의 금지)
① 사업자등은 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고 행위로서 공정한 거래질서를 해칠 우려가 있는 다음 각 호의 행위를 하거나 다른 사업자등으로 하여금 하게 하여서는 아니 된다.
1. 거짓ㆍ과장의 표시ㆍ광고
2. 기만적인 표시ㆍ광고
3. 부당하게 비교하는 표시ㆍ광고
4. 비방적인 표시ㆍ광고
② 제1항 각 호의 행위의 구체적인 내용은 대통령령으로 정한다.

★ 대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 【손해배상(기)】

1. 표시·광고의 공정화에 관한 법률상의 허위·과장의 광고에 관한 법리오해에 관하여

가. 표시·광고의 공정화에 관한 법률(이하 ‘표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에 의하면, 허위·과장의 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적·궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다 ( 대법원 2003. 6. 27. 선고 2002두6965 판결 등 참조).

나. 그런데 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 아파트 분양광고는 피고가 ‘파주시 도시계획 재정비를 위한 1단계 개발계획’에 근거하여 ‘신운정역’ 신설 예정이라고 표현한 것으로, 피고가 위 개발계획을 제대로 확인하지 않고 광고한 것은 사실이지만 전혀 근거 없이 광고한 것이 아닐 뿐만 아니라 위 개발계획대로 ‘신운정역’ 신설 예정이라고만 기재하였는데, 이는 일반 상거래의 관행이나 신의칙에 비추어 충분히 시인될 수 있는 한도 내로 보이므로 기망행위에 해당한다고 볼 수 없고, ‘신운정역’ 신설 예정이라는 광고내용은 아파트의 외형이나 재질과 관계가 없고 사회통념에 비추어 보더라도 분양자가 그 광고내용을 스스로 이행한다는 취지가 아니므로 그 광고내용이 그대로 분양계약의 내용을 이룬다고 볼 수 없어 이 사건 아파트 분양광고의 내용은 청약의 유인에 불과하며, 이 사건 아파트의 분양계약 체결 여부를 좌우하는 중요한 사항이 될 수 없다는 이유를 들어, 이 사건 아파트 분양광고가 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 말하는 허위·과장의 광고에 해당한다고 하여 같은 법 제10조에 기한 손해배상책임을 묻는 원고들의 청구를 모두 기각하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.
원심 인정사실과 기록에 의하면, ① 피고가 이 사건 아파트 분양광고의 근거로 하였다는 ‘파주시 도시계획 재정비를 위한 1단계 개발계획’은 파주시가 국토연구원에 용역 의뢰하여 2001. 2.경 작성한 것으로 1996년경부터 추진되어 온 경의선 복선전철화와 관련한 교통계획의 일환으로 ‘운정역’을 남쪽으로 이전함과 동시에 역세권 개발을 유도한다는 내용이 포함되어 있고, 그 기반시설 계획 현황도면상에는 그 이전 예정지가 이 사건 아파트 단지 인근에 표시되어 있으며, 위 개발계획은 일반에 공고·공람되기도 하였으나, ② 한편 위 계획개발은 계획목표 연도가 2016년인 장기적인 계획으로서 ‘운정역’의 구체적인 이전 위치나 공사기간 등이 정해져 있지 않았고 그 시행을 위하여 주무 부처인 건설교통부의 승인을 받은 일도 없을 뿐만 아니라, 이 사건 아파트 분양광고 당시까지 건설교통부 등 관계기관에서 ‘운정역’을 이전하거나 이 사건 아파트 단지 인근에 ‘신운정역’을 신설한다는 계획을 수립한 적이 없는 사실, ③ 그런데도 피고는 2002. 4.경 이 사건 아파트 모델하우스를 설치하여 분양홍보 활동을 하면서 모델하우스 내에 있던 이 사건 아파트 단지 조감 모형 및 위치도에 단지 맞은편에 ‘신운정역’을 표시하였고, 홍보활동을 수행하던 피고의 직원들은 방문객들에게 그와 같은 위치에 ‘신운정역’이 신설되므로 경의선에 의한 서울 왕래가 편리해지며 이 사건 아파트는 역세권에 위치하게 된다는 취지의 말을 하였고, 셔틀버스를 이용하여 방문객들을 이 사건 아파트 공사현장에 데려갔을 때에는 맞은편을 가리키면서 그 장소가 ‘신운정역’이 신설될 곳이라고 홍보한 사실, ④ 또한 피고가 그 무렵 배포한 이 사건 아파트 분양홍보 책자에 실린 내용 중 이 사건 아파트 단지 부근 약도에는 이 사건 아파트 단지의 길 건너 철로 표시에 이미 설치되어 있는 남쪽의 ‘탄현역’과 북쪽의 ‘운정역’이 붉은 동그라미로 표시되어 있고 그 역명이 검은 글씨로 기재되어 있는데, 양 역 사이의 위 단지 바로 길 건너편에 해당하는 위치에 위 역들과 동일한 붉은 동그라미가 표시되어 있고, 그 옆에 위 역명과 동일한 글자체로 ‘신운정역(신설 예정)’이라고 기재되어 있으며, 이 사건 아파트 단지 부근 조감도에는 ‘탄현역’과 ‘운정역’(‘구운정역’이라고 표시되어 있음)과 동일한 글자체로 이 사건 아파트 단지 길 건너 맞은편에 해당하는 위치에 ‘신운정역(예정)’이라 표시되어 있고, 교통과 관련한 내용에는 “경의선 운정역 : 용산~문산 간 경의선 복선전철(2005년 완공 예정)의 운정역이 단지와 인접하여 서울까지 연결됩니다”라고 기재되어 서울과의 교통편의성이 부각되어 있는 사실, ⑤ 때문에 위 분양홍보 무렵 이 사건 아파트를 소개한 언론기사 및 부동산 관련 업체들의 인터넷 게시물에는 이 사건 아파트 단지 인근에 새로운 역이 신설되는 것이 확정적이라는 취지의 내용이 다수 포함되어 있었고, 이 사건 아파트를 중개하던 중개업자들은 피고의 분양홍보 내용 등을 바탕으로 고객들에게 이 사건 아파트 단지 인근에 ‘신운정역’이 신설되어 역세권 아파트가 될 것이라는 취지의 홍보를 한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사실관계를 살펴보면, 피고가 이 사건 아파트 분양광고의 근거로 하였다는 ‘파주시 도시계획 재정비를 위한 1단계 개발계획’은 파주시가 장기적으로 기존의 ‘운정역’을 남쪽으로 이전한다는 추상적인 계획에 불과하고 기존의 ‘운정역’과 별개로 ‘신운정역’을 신설한다는 계획이 아닐 뿐더러 ‘운정역’의 이전 위치나 공사기간 등 구체적인 계획을 포함한 것이 아니었고, 또한 위 개발계획은 파주시의 일방적인 계획에 불과하여 그 시행이 확정되지도 않았음에도 불구하고 피고가 위와 같이 이 사건 아파트 분양홍보 책자와 이 사건 아파트의 모델하우스에서의 분양홍보 활동을 통하여 ‘신운정역’의 신설이 예정되어 있다는 취지로 이 사건 아파트 분양광고를 한 것은, 사실과 다르거나 사실을 지나치게 부풀려 마치 경의선 복선전철의 개통과 더불어 ‘신운정역’의 신설이 확실한 것처럼 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고를 한 것으로서, 이는 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고에 해당한다고 보기에 충분하다.
따라서 피고는 표시광고법 제3조 제1항 제1호, 같은 법 시행령 제3조 제1항에서 말하는 허위·과장의 광고행위를 함으로써 같은 법 제10조에 의하여 그 피해자인 원고들에 대하여 손해배상책임을 진다고 할 것이다.

라. 그럼에도 원심은 이 사건 아파트 분양광고가 표시광고법상 허위·과장의 광고에 해당하지 않는다고 판단하여 피고의 손해배상 범위에 관하여 심리를 하지 아니한 채 곧바로 원고들의 청구를 모두 기각하고 말았는바, 이러한 원심판결에는 표시광고법상 허위·과장의 광고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 원고들의 주장은 이유 있다.

★ 대법원 2016. 1. 14.선고 2014다72487 손해배상(기)

가. 구 표시․광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘표시광고법’이라고 한다) 제3조 제1항 제1호에서 말하는 ‘허위․과장의 광고’는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말한다. 한편 일반 소비자는 광고에서 직접적으로 표현된 문장, 단어, 디자인, 도안, 소리 또는 이들의 결합에 의하여 제시되는 표현뿐만 아니라 거기에서 간접적으로 암시하고 있는 사항, 관례적이고 통상적인 상황 등도 종합하여 전체적․궁극적 인상을 형성하므로, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 6. 14. 선고 2011두82 판결, 대법원 2013. 11. 14. 선고 2013다22553 판결 등 참조).

나. 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(1) 피고는 2008. 7.경 양주시 해동마을 한양수자인 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)를 분양한 회사이고, 원고들은 피고로부터 이 사건 아파트 중 원심 별지2 표 ‘주소(동호수)’란 기재 각 해당 세대를 분양받은 사람들이다.
(2) 2004년 경기도 양주고읍지구 택지개발계획에 의하면 이 사건 아파트 부지 부근에는 초등학교 3개(가칭 고읍1초, 고읍2초, 고읍3초)와 중학교 1개(가칭 고읍1중)의 학교시설 부지가 지정되어 있었는데, 이는 경기도동두천양주교육청(이하 ‘양주교육청’이라고만 한다)과의 협의에 의한 것으로서, 이 사건 아파트 단지 바로 옆에는 가칭 고읍3초등학교(이하 ‘이 사건 초등학교’라고 한다)와 가칭 고읍1중학교(이하 ‘이 사건 중학교’라고 한다)의 부지가 위치하고 있었다.
이후 양주교육청은 ① 2007. 7. 6.자 공문에서 ‘이 사건 아파트의 초등학생은 이 사건 초등학교를 설립하여 수용하고, 이 사건 아파트의 중학생은 기존의 덕현중학교에서 수용하며 덕현중학교의 36학급이 완성된 후 이 사건 중학교를 설립할 예정’이라고 하였다가, ② 2007. 8. 27.자 공문에서 ‘양주고읍지구 내 신설학교의 개교는 연차별로 추진할 것이며, 가칭 고읍2초등학교를 2010. 3. 우선 개교하여 이 사건 아파트의 초등학생을 수용하고, 가칭 고읍1초등학교와 이 사건 초등학교는 가칭 고읍2초등학교 신설 이후 학생수용 상황을 고려하여 학교설립 유무 또는 시기를 추후 재검토할 예정’이라고 하였으며, ③ 2008. 5. 21.자 공문에서 ‘이 사건 아파트의 초등학생은 가칭 고읍2초등학교를 신설하여 수용할 예정이나 예산확보 및 교육청의 학생수용계획 등으로 인하여 불가피하게 학교설립이 지연되거나 계획이 변경될 수 있고, 이 사건 아파트의 중학생은 기존의 덕현중학교에서 수용하고 덕현중학교의 36학급이 완성되면 이 사건 중학교를 설립할 예정’이라고 하였다.
(3) 피고는 2008. 7. 무렵 이 사건 아파트의 분양광고(이하 ‘이 사건 광고’라고 한다)를 하였는데, ① 분양안내책자의 도면은 도시계획상의 토지이용계획도를 방위만 바꾸어 거의 그대로 옮긴 것으로서(택지는 블록번호로 특정되어 있고, 근린공원 등 공공시설도 그 이름이 기재되어 있지 않다) 여기에는 이 사건 초등학교와 중학교의 부지가 다른 학교 부지에 비하여 상대적으로 강조되어 “초교” 및 “중교”라고 표시되어 있었고, 광고문구에는 “단지 옆에서 누리는 풍부한 교육환경! 초등학교, 중학교, 유치원이 바로 단지 옆에 위치하며, 지구 내 초․중․고교 신설 예정으로 풍부한 교육환경을 누릴 수 있습니다”라고 기재되어 있었으며, ② 분양광고지의 도면 역시 분양안내책자의 도면과 같은 방법으로 작성된 것으로서 여기에는 이 사건 초등학교와 중학교의 부지가 다른 학교 부지와 같은 정도로 “초교” 및 “중교”라고 표시되어 있었고, 광고문구에는 “단지 옆에 위치한 우수한 교육환경! 단지 옆 초등학교, 중학교, 유치원은 물론 지구 내에 초․중․고교 등이 신설 예정으로 우수한 교육환경을 누릴 수 있습니다”라고 기재되어 있었으며, ③ 모델하우스 내의 이 사건 아파트 모형 앞 부분에는 투명 아크릴판으로 이 사건 초등학교와 중학교로 보이는 모형이 설치되어 있었고, ④ 홍보성 신문기사에도 분양안내책자나 분양광고지의 광고문구와 유사한 문구가 기재되어 있었다. 한편 분양안내책자와 분양광고지의 교통입지에 관한 부분에는 국도 3호선 대체우회도로와 서울․포천간 고속도로에 관하여 그 임시개통시기와 착공예정시기가 특정되어 있었다.
피고는 그 무렵 공고한 입주자모집공고의 ‘주의사항’란에 양주교육청의 2008. 5. 21.자 공문을 그대로 반영하여 ‘이 사건 아파트의 초등학생은 가칭 고읍2초등학교를 신설하여 수용할 예정이나 예산확보 및 교육청의 학생수용계획 등으로 인하여 불가피하게 학교설립이 지연되거나 계획이 변경될 수 있고, 이 사건 아파트의 중학생은 기존의 덕현중학교에서 수용하고 덕현중학교의 36학급이 완성되면 이 사건 중학교를 설립할 예정’이라고 명시하였다.
(4) 이 사건 아파트의 수분양자들은 2010. 7. 하순경 이 사건 아파트에 입주하기 시작하였는데, 이 사건 초등학교와 중학교는 주변 단독주택 및 연립주택의 입주가 저조하고 저출산으로 취학연령 자녀가 감소함으로 인하여 현재까지 설립이 추진되지 못하고 있고, 이 사건 아파트의 초등학생은 이 사건 아파트로부터 약 700m 떨어진 광사초등학교(종래의 가칭 고읍2초등학교)에, 중학생은 약 1.8㎞ 떨어진 덕현중학교에 다니고 있다.
(5) 한편 양주교육청은 현재까지 계속하여 이 사건 초등학교와 중학교의 설립 여부와 시기는 학생전입 상황, 학급당 학생수 변경, 인근의 추가개발 상황 등을 고려하여 결정할 문제라고 하면서 이 사건 초등학교와 중학교 부지는 현재대로 확보되어 있어야 한다는 입장을 보이고 있다.

다. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다.
(1) 이 사건 초등학교와 중학교는 2004년 양주고읍지구 택지개발계획 수립시 계획된 학교로서 이 사건 광고 당시 이미 양주교육청과의 협의를 거쳐 그 부지가 확보된 상태였으나 구체적인 설립 여부 및 시기는 향후 학생수용 상황에 따라 결정될 예정이었다.
다만 양주교육청은 2007. 8. 27.자 공문에서 ‘이 사건 초등학교의 설립 유무 또는 시기를 재검토할 예정’이라고 하였으나, 택지개발지구의 신설 학교는 도시계획에 의하여 학교용지를 확보한 상태에서 전입 학생수와 학급 수용 정도를 고려하여 순차적으로 설립되는 것이 통상적인 점, 현재까지 양주교육청의 일관된 입장은 학생수용 상황을 고려하여 이 사건 초등학교와 중학교의 설립 여부와 시기를 결정할 것이므로 이 사건 초등학교와 중학교의 부지는 현재대로 확보되어 있어야 한다는 것인 점, ‘학교 설립 유무 또는 시기의 재검토’라는 표현은 애초에 이 사건 초등학교를 개교하여 이 사건 아파트의 초등학생을 수용하기로 하였다가 광사초등학교를 우선 개교하여 여기에서 이 사건 아파트의 초등학생을 수용하는 것으로 계획을 변경함에 따라 나온 표현인 점 등에 비추어 보면, 위 공문의 표현에도 불구하고 이 사건 초등학교의 설립가능성이 현저히 불투명해졌다고 보기는 어렵다.
한편 이 사건 광고 중 분양안내책자와 분양광고지의 도면에는 이 사건 초등학교와 중학교의 부지가 다른 부지보다 강조되거나 다른 부지와 같은 정도로 “초교” 및 “중교”라고 표시되어 있는데, 양주고읍지구가 새로 개발되는 택지지구임을 누구나 알고 있다는 점이나 위 도면들이 도시계획상의 토지이용계획도를 거의 그대로 옮긴 것이라는 점에서, 위 도면들은 토지이용에 대한 계획도 이상의 인상을 주지 않고, 모델하우스의 모형 역시 투명 아크릴판으로 제작된 것으로서 그 위치를 나타내는 데에 불과하다.
또한 분양안내책자와 분양광고지 등에서 ‘이 사건 아파트 옆에 초등학교와 중학교가 위치’한다는 표현이 사용되고 있으나, 도로 등에 관한 광고내용과 달리 그 설립시기가 특정되어 있지 않은 점, 분양광고지의 문구는 문언 그대로 보더라도 양주고읍지구 내에 초․중․고등학교가 신설될 예정이고 그 중 이 사건 초등학교와 중학교는 이 사건 아파트 단지 옆에 계획되어 있다는 의미인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 광고 중 이 사건 초등학교와 중학교에 관한 광고문구 역시 전체적으로 보아 양주고읍지구의 전체적인 개발계획에 의하면 지구 내에 초․중․고등학교가 다수 신설될 예정이고 특히 이 사건 아파트 옆에는 초등학교와 중학교의 신설이 계획되어 있다는 정도의 인상을 줄 뿐이다.
위와 같은 사정에 이 사건 아파트 입주자모집공고에서 이 사건 아파트의 초등학생은 이 사건 초등학교가 아닌 광사초등학교에, 중학생은 이 사건 중학교가 아닌 덕현중학교에 수용될 것임이 명시된 점을 더하여 보면, 이 사건 광고는 이 사건 광고 당시의 객관적인 사실과 다르거나 그 사실을 지나치게 부풀려 이 사건 아파트를 분양받으려는 일반 소비자들인 원고들로 하여금 이 사건 초등학교와 중학교의 설립이 확정되었다거나 또는 이 사건 아파트의 입주시기나 그에 가까운 시기에 이 사건 초등학교와 중학교가 개교할 것이라는 등으로 이 사건 초등학교와 중학교의 설립계획에 관하여 잘못 알게 할 우려가 있는 것으로서 표시광고법상 허위․과장광고에 해당한다고 보기 어렵다.
(2) 그런데도 원심은 이와 달리, 이 사건 초등학교와 중학교는 설립가능성조차 불투명한 상태이었음에도 피고가 이 사건 아파트 단지 바로 옆에 이 사건 초등학교와 중학교가 설립될 예정임을 강조하여 이 사건 아파트가 다른 아파트 단지에 비하여 우수한 교육환경을 갖춘 것처럼 광고함으로써 원고들로 하여금 이 사건 초등학교와 중학교의 설립 및 그로 인한 이 사건 아파트의 교육환경에 관하여 잘못 알게 하였으므로 이 사건 광고는 표시광고법상의 허위․과장광고에 해당한다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 표시광고법상의 허위․과장광고에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 피고의 상고이유 주장은 이유 있다.

★ 대법원 2013. 12. 26.선고 2011두4930 경고처분취소청구
☞ 분양 아파트 인근에 경전철건설이 불확정적이었음에도 허위과장하여 공정거래위원회로부터 경고처분을 받자 행정처분취소를 구한 사안

1. 상고이유 제1점에 관하여
헌법상 법치국가 원리에서 비롯된 법률유보의 원칙은 행정이 법률에 근거하여 이루어져야 한다는 것이고, 헌법 제37조 제2항은 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다고 규정하고 있으므로 국민의 자유와 권리를 제한하는 행정처분은 법률에 근거하여야만 한다.
구 표시․광고의 공정화에 관한 법률(2011. 9. 15. 법률 제11050호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 표시광고법’이라고 한다.) 위반을 이유로 한 공정거래위원회의 경고의결은 당해 표시․광고의 위법을 확인하되 구체적인 조치까지는 명하지 아니하는 것으로 사업자가 장래 다시 표시광고법 위반행위를 할 경우 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 주는 고려사항이 되어 사업자의 자유와 권리를 제한하는 행정처분에 해당한다.
구 표시광고법 제7조에 따르면, 공정거래위원회는 사업자 등이 부당한 표시․광고행위를 하는 때에는 그 시정을 위하여 ‘당해 위반행위의 중지(제1호), 시정명령을 받은 사실의 공표(제2호), 정정광고(제3호), 기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치(제4호)’를 명할 수 있다. 여기서 ‘기타 위반행위의 시정을 위하여 필요한 조치’란 ‘당해 위반행위의 중지 명령’ 등 제1호에서 제3호까지 규정한 시정조치 외에 위반행위를 시정하기 위하여 필요하고 적절하다고 인정되는 제반 조치를 말하는 것이고, 표시광고법 위반행위에 따른 과징금 부과 여부나 그 정도에 영향을 미칠 수 있는 경고처분도 이에 해당한다고 볼 수 있다.
따라서 피고의 경고처분이 구 표시광고법에 근거한 시정조치에 해당한다는 점을 전제로 한 원심판결은 위 법리에 비추어 정당하고, 거기에 법률유보에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판례는 이 사건과 사안 및 적용법규를 달리하는 것이어서 여기에 원용하기에 적절하지 않다.

2. 상고이유 제2, 3점에 관하여
구 표시광고법상 허위․과장 광고는 사실과 다르게 광고하거나 사실을 지나치게 부풀려 광고하여 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 광고행위로서 공정한 거래질서를 저해할 우려가 있는 광고를 말하고, 광고가 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는지는 보통의 주의력을 가진 일반 소비자가 당해 광고를 받아들이는 전체적․궁극적 인상을 기준으로 하여 객관적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2007다59066 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 원심 판단 중 ‘예정’과 ‘계획’ 또는 ‘예상’이 의미상 뚜렷이 구분된다는 점을 전제로 이 사건 광고에서 경전철 건설이 ‘예상’되거나 ‘계획’된 것이 아닌 ‘예정’되었다는 단정적 표현을 사용하였다는 점을 들어 이 사건 광고가 허위․과장광고에 해당한다고 본 부분은 적절하지 않지만, 이 사건 아파트까지 경전철이 연결되어 교통요충지가 되는 것처럼 큰 글씨로 강조한 광고문구의 배치․구성 및 표현방법 등을 들어 이 사건 광고가 구 표시광고법상 허위․과장광고에 해당한다는 취지로 판단한 것은 정당하므로 그 결론을 수긍할 수 있다. 따라서 원심 판단에 구 표시광고법상 허위․과장광고에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.

3. 상고이유 제4점에 관하여
행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2010두24371 판결 등 참조).
원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 고양시는 원고들을 포함한 고양시 식사지구 일대 아파트 분양사업자들에게 고양 경전철 사업의 시행 여부나 노선 등에 관하여 확정된 바가 없으므로 주택공급계약자들에게 이러한 점을 충분히 인지시킬 것과 분양홍보물에서 경전철 부분을 삭제할 것 등을 2차례 통보하였고, 원고들은 이러한 통보를 받은 이후에 이 사건 광고를 하였던 사실, 고양시는 주민 공청회를 거쳐 경전철 기본계획을 확정하고 중앙부처의 승인을 받아 경전철 건설사업을 추진할 계획이었으나 2008. 7. 21.로 예정된 공청회가 주민 반대로 무산된 사실, 이와 같은 상황에서 원고들은 이 사건 광고 중 2008. 8. 1.자 광고를 하였던 사실 등을 알 수 있다.
이러한 사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 허위․과장광고에 원고들의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 인정된다고 보기 어렵다. 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 위반행위의 면책사유에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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