[힘이 되는 부동산 법률] 부동산 점유이전금지가처분 집행 이후 점유자 변경

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상대방에 대한 부동산인도(명도)청구권을 보전하기 위하여 점유이전금지가처분이 본 소송과 병행되어지는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 인도를 지연 내지 방해할 목적으로 가처분 이후 점유 이전이 심심치 않게 시도되고 있다. 이와 관련된 문제를 민,형사로 나누어 정리하고자 한다.

먼저, 민사적인 측면이다.
인도청구권을 보전하기 위한 점유이전금지가처분은, 당사자(점유자) 항정효(恒定效)에 따라 가처분집행 이후 점유자 변경에도 불구하고 종전 점유자에 대한 본안에서의 승소판결이 가능하고, 이를 근거로 변경된 점유자에 대해서는 다시 승계집행절차를 통해 그 자의 점유까지 배제할 수 있다.

★ 대법원 1987.11.24. 선고 87다카257,258 판결[건물철거등,소유권이전등기]

☞ 토지소유자가 지상건물 소유자를 상대로 토지인도 및 건물철거의 본 소송을 제기하면서, 보전처분으로 토지 및 건물에 대한 점유이전금지가처분을 하였다면, 그후 건물양수도로 인해 건물에 대한 소유 내지 처분권을 상실한 종전 소유자를 상대로 한 철거판결을 구할 수 없다는 취지의 판단<토지인도청구권에 대한 보전처분으로는 토지에 대한 점유이전금지가처분을, 건물철거청구권에 대한 보전처분으로는 건물에 대한 처분금지가처분을 하여야하는데(실무상으로는 두 가처분 중 건물철거에 비중을 두고서 건물에 대한 처분금지가처분만을 하는 경향), 토지,건물 모두에 대한 점유이전금지가처분이라는 잘못된 보전처분을 진행하는 오류가 있음 >. 결국 원고는 별소를 통해 건물양수인을 상대로 철거의 소를 제기하고 판결받아야만 건물철거의 목적을 달성할 수 있음.

원심은 피고 김영예가 설시 구호주택의 제4호건물을 1985.6.28 소외 임윤호에게 매도하고 건물과 그 부지를 인도하였으나 원고가 그 이전인 1985.5.19 동 피고를 상대로 위 건물과 부지에 대하여 점유이전금지가처분을 받아 그 이튿날 이를 집행하였기 때문에 원고에 대한 관계에 있어서는 여전히 동 피고가 위 건물과 부지의 점유자라고 설시한 다음 동 피고에게 위 건물 중 원고소유 대지의 판시부분에 건립된 부분을 철거하고 그 대지부분을 인도할 것을 명하고 있다.

타인의 토지위에 건립된 건물로 인하여 그 토지의 소유권이 침해되는 경우 그 건물을 철거할 의무가 있는 사람은 그 건물의 소유권자나 그 건물이 미등기건물일 때에는 이를 매수하여 법률상 사실상 처분할 수 있는 사람이라 할 것이고 점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것이고, 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에게 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있는 것일뿐 목적물의 처분을 금지 또는 제한하는 것은 아니다.

이 사건에 있어서 원심인정과 같이 피고 김영예가 위 건물을 위 임윤호에게 매도하고 퇴거하였다면 설시 점유이전금지가처분에도 불구하고 그것을 매수하여 점유하고 있는 임윤호가 이에 대하여 법률상, 사실상 처분할 수 있는자라 할 것이고 피고 김영예는 이를 처분할 수 있는 지위에 있지 아니므로 설시부분에 건립된 건물부분을 철거할 의무가 없다고 할 것인데, 원심은 원고에 대한 관계에 있어서 동 피고는 여전히 위 건물을 처분할 수 있는 지위에 있는 자라고 잘못알고 그 부분의 철거를 명한 것은 법리를 오해한 것이고, 이는 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 중대한 법령위반에 해당되므로 이 점에 관한 논지는 이유가 있어 원판결 중 본소청구의 건물철거에 관한 피고 김영예의 패소부분은 파기를 면할 수 없는 것이다.

그러므로 원심판결 중 건물철거부분에 대한 피고 김영예의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 그 나머지 부분과 그밖의 피고들의 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

★ 대법원 1999. 3. 23. 선고 98다59118 판결[건물명도등]

☞ 점유이전금지가처분결정 이후 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수 있는지 여부(소극)

점유이전금지가처분은 그 목적물의 점유이전을 금지하는 것으로서 그럼에도 불구하고 점유가 이전되었을 때에는 가처분채무자는 가처분채권자에 대한 관계에 있어서 여전히 그 점유자의 지위에 있다는 의미로서의 당사자항정의 효력이 인정될 뿐, 가처분 이후에 매매나 임대차 등에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받은 제3자에 대하여 가처분채권자가 가처분 자체의 효력으로 직접 퇴거를 강제할 수는 없고, 가처분채권자로서는 본안판결의 집행단계에서 승계집행문을 부여받아서 그 제3자의 점유를 배제할 수 있다고 할 것이다.

이 사건에서 원고 최순자의 소외 회사에 대한 점유이전금지가처분결정의 목적물은 위 건물 중 지하층 및 1, 2층 뿐인데, 피고 오영식은 위 가처분 이전에 이미 위 건물의 103호를 점유하고 있었으며, 피고 박춘자, 이정근은 위 건물의 301호와 302호를 점유하고 있고, 피고 박용기와 피고 남후식, 박종명만이 위 원고의 위 가처분 이후에 비로소 위 건물의 201호와 202호를 점유한 사실이 원심이 채택한 증거들에 의하여 인정되므로, 원심이 설시한 것처럼 위 가처분의 효력이 피고 오영식이나 박춘자, 이정근에게는 미칠 수 없음이 분명하고, 한편 피고 박용기와 피고 남후식, 박종명에 관하여 위 원고로서는 위 가처분이 있음을 근거로 소외 회사를 피고로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구하고, 그 승소판결을 받을 경우 그 판결의 승계집행문을 받아서 위 피고들에 대하여 집행을 하였어야 하며, 이 사건과 같이 곧바로 제3자인 위 피고들을 상대로 하여 위 201호와 202호의 명도를 구할 필요는 없었을 뿐만 아니라, 그럼에도 불구하고 위 원고가 위 피고들을 상대로 명도를 청구한 이 사건에서는 위 원고가 위 피고들에 대하여 어떠한 형태로든 명도를 구할 권원이 있는지 여부만을 판단하면 족할 뿐 소외 회사에 대한 위 가처분의 존재 자체는 그 결론에 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다.

위와 같은 취지에서 위 원고로서는 위 가처분의 효력을 피고들에 대하여 주장할 수 없다고 한 원심의 판단은 그 표현이 다소 미진한 면은 없지 않으나 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 점유이전금지 및 처분금지가처분의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 부분 논지 역시 이유가 없다.

★ 대법원 2015.1.29. 선고 2012다111630 판결 [승계집행문부여에대한이의]

☞ 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 후 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 부동산에 대한 점유를 취득한 경우, 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

승계집행문은 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이나 그 판결에 기한 채무를 특정하여 승계한 자에 대한 집행을 위하여 부여하는 것인데, 이와 같은 강제집행절차에 있어서는 권리관계의 공권적인 확정 및 그 신속·확실한 실현을 도모하기 위하여 절차의 명확·안정을 중시하여야 하므로, 그 기초되는 채무가 판결에 표시된 채무자 이외의 자가 실질적으로 부담하여야 하는 채무라거나 그 채무가 발생하는 기초적인 권리관계가 판결에 표시된 채무자 이외의 자에게 승계되었다고 하더라도, 그 자가 판결에 표시된 채무자의 포괄승계인이거나 그 판결상의 채무 자체를 특정하여 승계하지 아니한 이상, 그 자에 대하여 새로이 그 채무의 이행을 소구하는 것은 별론으로 하고, 판결에 표시된 채무자에 대한 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 그 채무자 이외의 자에게 확장하여 승계집행문을 부여할 수는 없으며(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다43851 판결 등 참조), 승계집행문 부여에 대한 이의의 소에서 승계사실에 대한 증명책임은 채권자인 피고에게 있다.

한편 어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처분채무자를 통하지 아니하고 그 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령 그 점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도, 실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에 정한 ‘채무자의 승계인’이라고 할 수는 없다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 점유 부분에 대한 점유 경위 등에 관한 별다른 설시 없이, 점유이전금지가처분결정이 있었고 이후 원고가 주식회사 대경에버그린(이하 ‘채무자 회사’라고 한다) 등의 점유 부분을 승계하여 점유하고 있으므로 원고에게 독자적인 점유 권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고는 위 점유이전금지가처분 이후 가처분채무자들로부터 이 사건 점유 부분을 승계한 자로서 승계집행문의 부여 대상에 해당한다고 판단하였다. 나아가 가처분채무자들로부터 이 사건 점유 부분을 이전받은 것이 아니라 그들을 강제로 쫓아내고 이 사건 점유 부분을 점유하기 시작한 것이어서 이 사건 점유 부분의 특정승계인이 아니므로 승계집행문에 기한 집행을 하여서는 아니 된다는 원고의 주장에 대하여는, 점유이전금지가처분결정 이후에 그 사실을 알면서 가처분채무자인 채무자 회사 등의 점유를 박탈하고 점유를 그대로 계속한 이상 그 방법이 매매 등의 정상적인 점유 이전 형식이 아니라도 점유승계인이 아니라고 볼 수가 없다고 판단하였다.

그러나 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다.

점유이전금지가처분이 집행되어 공시된 후 해당 부동산에 대한 점유가 이전되었다고 하더라도, 가처분채권자에 대한 관계에서 채무자가 여전히 점유자의 지위에 있는 것으로 취급되는 것일 뿐, 소유자에 의한 처분 자체를 금지하거나 점유를 취득한 제3자에 대하여 곧바로 가처분의 효력이 미치는 것은 아니다. 점유이전금지가처분의 채권자와 채무자 사이의 집행력 있는 본안판결을 집행권원으로 하여 제3자에 대하여 강제집행을 하려면 그 제3자가 민사집행법 제31조 제1항에 정한 채무자의 승계인이어야 한다.

그런데 제3자가 법률의 규정 또는 법률행위에 기하여 가처분채무자로부터 점유를 이전받지 아니하고 채무자의 점유를 불법으로 침탈한 경우라면, 그를 채무자의 승계인이라고 할 수는 없다. 점유이전금지가처분이 집행된 이후에 해당 부동산에 대한 점유를 취득한 제3자는 그 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알았을 가능성이 높고 가처분채권자로 하여금 별소를 제기하도록 하는 것이 번거로운 면은 있지만, 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 확장할 필요성이 있다는 이유만으로 법령의 근거 없이 채무자의 승계인 이외의 자에게 승계집행문을 부여할 수는 없는 것이다. 채무자와 제3자가 통모하여 점유의 침탈을 가장하였다거나, 제3자가 점유이전금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부동산의 점유를 침탈한 경우라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보호받는 방법을 강구해야 할 것이다.

따라서 원심으로서는 원고가 실제로 이 사건 점유 부분을 점유하고 있는 것인지, 만일 점유하고 있다면 점유의 원인이 된 법률관계와 점유의 경위, 원고와 채무자 회사 등의 관계 등을 심리하여 원고가 채무자 회사 등의 이 사건 점유 부분에 대한 점유를 승계한 것인지를 판단하였어야 한다.

그럼에도 원심은 이에 관하여 제대로 심리·판단하지 아니한 채 원고가 민사집행법 제31조 제1항의 채무자의 승계인에 해당한다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 승계집행문의 부여 대상인 채무자의 승계인에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.



한편, 형사적으로는 가처분 이후 점유자 변경행위는 공무상비밀표시무효죄로 처벌될 수 있다. 그럼에도 불구하고 이를 의식하지 못한채 무단으로 점유자를 변경하는 경우가 적지 않다는 점에서 유의할 필요가 있다.



★ 형법 제140조(공무상비밀표시무효)

① 공무원이 그 직무에 관하여 실시한 봉인 또는 압류 기타 강제처분의 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

★ 대법원 2004. 10. 28. 선고 2003도8238 판결[위계공무집행방해·공무상표시무효]

☞ 건물의 점유이전금지가처분 채무자가 그 가처분의 집행 취지가 기재된 고시문이 그 가처분 목적물에 부착된 이후 제3자로 하여금 그 건물 중 일부에서 영업을 할 수 있도록 한 경우, 공무상표시무효죄의 성립 여부(적극)

형법 제140조 제1항 규정의 공무상표시무효죄 중 '공무원이 그 직무에 관하여 실시한 압류 기타 강제처분의 표시를 기타 방법으로 그 효용을 해하는 것'이라 함은 손상 또는 은닉 이외의 방법으로 그 표시 자체의 효력을 사실상으로 감쇄 또는 멸각시키는 것을 의미하는 것이지, 그 표시의 근거인 처분의 법률상의 효력까지 상실케 한다는 의미는 아니라 할 것이다 .

이 사건 점유이전금지가처분 채무자인 피고인은 집행관이 이 사건 건물에 관하여 가처분을 집행하면서 '채무자는 점유를 타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니된다.'는 등의 집행 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 건물에 부착한 이후에 제3자로 하여금 이 사건 건물 중 3층에서 카페 영업을 할 수 있도록 이를 무상으로 사용케 하였다는 것인바, 이러한 피고인의 행위는 위 고시문의 효력을 사실상 멸각시키는 행위라 할 것이고, 가족, 고용인 기타 동거자 등 가처분 채무자에게 부수하는 사람을 거주시키는 것과 같이 가처분 채무자가 그 목적물을 사용하는 하나의 태양에 지나지 아니하는 행위라고 보기는 어려우므로 형법 제140조 제1항 소정의 공무상표시무효죄에 해당한다 할 것이고, 비록 점유이전금지가처분 채권자가 가처분이 가지는 당사자항정효로 인하여 가처분 채무자로부터 점유를 이전받은 제3자를 상대로 본안판결에 대한 승계집행문을 부여받아 가처분의 피보전권리를 실현할 수 있다 하더라도 달리 볼 것은 아니다 .

★ 대법원 2016. 5. 12.선고 2015도20322 공무상표시무효

☞ 점유이전금지가처분 집행 이후 사업자등록명의를 피고인 단독에서 타인을 추가한 경우 공무상표시무효죄가 성립하지 않는다는 취지의 판단

1. 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 아니한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도3364 판결 등 참조).

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 집행관이 이 사건 부동산에 관한 점유이전금지가처분을 집행하면서 ‘채무자는 점유를
타에 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다.’는 등의 집행취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 부동산에 부착한 사실, 그럼에도 피고인은 이 사건 부동산을 사업장 소재지로 하는 ‘0000마트1호(신촌점)’(이하 ‘이 사건 마트’라 한다)의 사업자등록명의를 피고인 단독 명의에서 피고인과 이00의 공동 명의로 변경한 사실을 인정한 다음, 이 사건 마트의 사업자등록명의는 이 사건 마트의 점유명의에 해당하고 피고인이 고시문의 기재에 반하여 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아, 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

3. 그러나 앞서 본 법리와 이 사건 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
가. 이 사건 가처분결정의 주문은 ‘① 채무자의 이 사건 부동산에 대한 점유를 풀고 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. ② 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 사용을 허가하여야 한다. ③ 채무자는 그 점유를 타에 이전하거나 점유명의를 변경하여서는 아니 된다. ④ 집행관은 그 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다.’는 것이다. 이러한 가처분결정의 주문 중 ①항, ②항은 집행관의 집행에 관한 부분에, ③항은 가처분결정의 부작위명령 부분에 해당한다.
나. 집행관은 이 사건 가처분결정의 취지가 기재되어 있는 고시문을 이 사건 부동산에 부착함으로써 피고인으로부터 이 사건 부동산의 점유를 인도받고 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 피고인에게 그 사용을 허가하였다고 할 것이고, 따라서 이 사건 부동산의 ‘점유’에 대하여는 구체적인 집행행위가 이루어졌다고 볼 수 있다. 반면 원심이 ‘점유명의’에 해당한다고 본 이 사건 마트의 ‘사업자등록명의’에 대하여는 집행관의 어떠한 집행행위가 있었다고 볼 증거가 없다.
다. 그렇다면 설령 이 사건 마트의 사업자등록명의가 점유명의에 해당하더라도, 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 피고인이 이 사건 마트의 사업자등록명의를 변경한 것은 구체적인 집행행위가 없는 가처분의 부작위명령을 위반한 것에 불과하여 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다.
라. 그럼에도 원심은 피고인이 고시문의 기재에 반하여 사업자등록명의를 변경한 것은 부동산점유이전금지가처분의 효용을 침해하는 행위에 해당한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 이러한 원심의 조치에는 공무상표시무효죄의 적용 대상에 관한 법리를 오해하고 사업자등록명의의 변경 외에 제반 사정을 종합하여 피고인이 이 사건 부동산의 점유를 이전한 것으로 볼 수 있는지 등에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

★ 대법원 2010.9.30. 선고 2010도3364 판결 [폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)·업무방해·공무상표시무효]

[1] 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다.

[2] 집행관이 영업방해금지 가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 어떠한 구체적 집행행위를 하지 않은 상태에서 위 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 피고인이 위반한 사안에서, 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다고 하여, 공무상표시무효의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.



한편, 점유이전금지가처분 집행 이후 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 점유 변경이 이루어진 경우에 공무상표시무효죄 처벌이 가능할 수 있을까? 앞서 본 대법원 2015.1.29. 선고 2012다111630 판결에서는 침탈한 제3자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 ‘채무자의 승계인’으로 보지않아 승계집행문대상이 아니라고 판단하였지만, 형사처벌 여부에 대해서는 아직 명시적인 대법원 판결이 없는 것으로 보인다. 가처분집행 이후 점유침탈을 통해서도 공무상표시무효죄에서 금하는 압류 기타 강제처분 표시의 효력이 사실상으로 감쇄 또는 멸각된다는 점에서, 형사처벌되는 점에는 큰 의문이 없다고 본다. -이상-

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com 에서 참고하세요.


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