[힘이 되는 부동산 법률] 나머지 공유자를 상대로 한 소수 지분권자의 보존행위

한경닷컴 더 라이피스트

질문> 아파트 지분 1/2을 낙찰받은 의뢰인이 아파트 전체를 점유사용하고 있는 나머지 1/2 지분권자를 상대로 인도명령결정을 받아 이를 근거로 집행관에게 인도집행을 신청했지만 집행을 거부당했다. 거부 이유는, 1/2 지분에 불과함에도 불구하고 집행을 통해 전체를 명도해달라는 것은 부당하고, 그렇다고 1/2에 대한 집행만은 물리적으로 불가하다는 것이다. 이 사건의 쟁점은 무엇이고, 집행관의 집행거부는 적법한 것인지?
이 질문에 대한 답을 위해서는 공유물 보존행위에 대한 이해가 필요하다. 공유물의 보존행위는 공유물의 멸실, 훼손을 방지하고 그 현상을 유지하기 위해서 하는 행위인데, 사실적인 행위는 물론이고 법률적인 행위도 포함한다. 보존행위는 각 공유자가 단독으로 할 수 있다.


★ 민법 제265조(공유물의 관리, 보존) 공유물의 관리에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다. 그러나 보존행위는 각자가 할 수 있다.

보존행위가 다른 공유자에게도 이익이 되는 것이 보통이고 그 긴급을 요하는 경우가 많기 때문이다. 보존행위는 단독으로 할 수 있으므로 보존행위로서 제기하는 방해배제청구나 공유물반환청구는 필수적 공동소송이 아니다.
공유물에 대한 제3자의 방해 등에 대해 공유물 보존행위의 일환으로 방해배제나 공유물반환이 가능하다는 점에는 별다른 의문이 없다.


★ 대법원 1993.5.11. 선고 92다52870 판결 【토지소유권이전등기말소】
부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권이전등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다.


그런데, 제3자가 아닌 다른 공유자의 배타적, 독점적 사용수익행위, 즉 관리행위에 이르지 못하는 일방적인 점유, 사용수익행위에 대해서도 보존행위 행사가 가능할 수 있다. 즉, 이러한 행위에 대해 다른 공유자가 청구하는 소유권에 기한 방해배제 내지 반환청구 역시 공유물에 대한 보존행위로 인정된다. 다시 말하면, 비록 과반수 미달하는 소수 지분권자라 하더라도 다른 지분권자에 대한 보존행위 행사가 가능한 것이다.

★ 대법원 1994.3.22. 선고 93다9392,93다9408 전원합의체 판결 【소유권이전등기,공동투자이익금반환】
☞ 공유지분 1/4에 대한 권리자가 적법한 관리행위에 따르지 않고 임의로 점유사용수익하는 지분권자를 상대로 보존행위를 이유로 제기한 인도청구(과반수 미달 지분권자라 하더라도 보존행위 행사가 가능하다는 기존 판례의 유지 여부를 논의하는 전원합의체재판이었음)
[다수의견] 지분을 소유하고 있는 공유자나 그 지분에 관한 소유권이전등기청구권을 가지고 있는 자라고 할지라도 다른 공유자와의 협의 없이는 공유물을 배타적으로 점유하여 사용 수익할 수 없는 것이므로, 다른 공유권자는 자신이 소유하고 있는 지분이 과반수에 미달되더라도 공유물을 점유하고 있는 자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 인도나 명도를 청구할 수 있다.


[소수 반대의견]
---당원의 판례가 종전에 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물 전부의 명도를 단독으로 청구할 수 있는 것으로 보는 이론적인 근거는, 공유자라면 그가 소유하고 있는 지분의 다과에 불구하고 공유물에 관한 보존행위는 지분의 비율을 넘어서 공유물 전부에 대하여 할 수 있다고 보는 데 있다. 이 점에 관하여 공유자의 공유물명도청구권은 불가분채권이므로 구태여 공유물에 관한 보존행위의 개념을 끌어들일 필요도 없이 공유자의 1인이 공유물을 불법점유하는 제3자에 대하여 공유물 전부의 명도를 청구하는 것이 당연히 허용되는 것이라는 견해나, 공유자는 민법 제263조에 따라 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권리가 있는 것이므로 위와 같은 공유물 전부의 명도청구는 지분권 자체의 본질에서 당연히 우러나오는 것이라는 견해가 있으나, 이와 같은 견해들도 결론은 당원의 판례와 같이 하면서 그 이론적인 근거만을 달리하는 것일 뿐이므로, 공유물을 불법점유하고 있는 제3자에 대한 관계에서는 당원의 판례가 종전에 판시한 의견을 변경할 필요가 있다고 인정되지 않기 때문에, 이 점에 관하여는 결론적으로 다수의견에 동조한다.
그러나 공유자의 1인이 공유물을 점유하고 있는 경우에는 제3자가 공유물을 불법점유하고 있는 경우와 사정이 달라 또 다른 문제가 생길 수 있음을 간과하여서는 아니된다.
민법 제263조에 의하며 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용.수익할 수 있도록 규정되어 있으므로, 소수지분권자가 다른 공유자와의 협의 없이 공유물의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유하여 사용.수익하고 있더라도, 아무런 권한도 없이 불법으로 점유하는 경우와는 달라, 적어도 그 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서는, 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있어서 그 권한에 기하여 공유물을 점유하고 있는 것으로 인정되기 때문에 적법한 것이고, 다만 그 지분의 비율을 초과하는 한도 내에서만 위법하게 점유(사용·수익)하고 있는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 일부 소수지분권자가 공유물을 독점적·배타적으로 점유하고 있는 위법한 상태를 시정한다는 명목으로 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 공유물 전부를 자기에게 명도할 것을 청구할 수 있도록 허용하는 것은, 결국 그 소수지분권자가 가지고 있는 "지분의 비율에 따른 사용·수익권"까지 근거없이 박탈하고 역시 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서만 공유물을 점유할 권한밖에 없는 다른 소수지분권자로 하여금 공유물을 전부 점유하게 하는 부당한 결과를 가져오게 되는 것이므로, 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자에 대하여 다른 소수지분권자가 그 건물 등의 명도를 청구하는 것이 공유물의 보존행위에 속한다고 볼 수 없다. 다수의견이 내세우는 "공유물에 관한 보존행위"의 이론은 공유자의 1인으로 하여금 그의 지분의 비율을 초과하여 공유물 전부의 명도를 청구할 수 있도록 하는 근거를 제공하는 것에 지나지 아니할 뿐, 더 나아가 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 공유물 전부를 사용.수익할 권한이 있는 공유자로부터 그의 지분의 비율에 따른 사용·수익권까지 박탈할 수 있는 근거가 될 수는 없는 것임이 명백하므로, 공유자 상호간에도 공유물의 보존행위로서 공유물인 건물 등의 명도를 청구할 수 있도록 허용하자는 다수의견에는 논리를 비약시킨 잘못이 있다고 하지 아니할 수 없다.
뿐만 아니라 건물 등의 명도라 함은 건물 등에 대한 사실상의 지배, 즉 사용·수익이 수반되는 완전한 점유의 이전을 의미하는 것이므로, 다수의견에 의할 경우에는 공유물인 건물 등을 점유하고 있는 소수지분권자가 공유물을 명도받아 자신이 단독으로 점유하게 되는데, 이와 같은 결과는 소수지분권자가 공유물을 배타적으로 점유하는 점에서는 명도를 청구하기 전의 상태와 다를 바가 없고, 또 전소송에서 패소하여 공유물을 명도하여 준 소수지분권자가 명도를 받은 소수지분권자를 상대로 다시 명도청구소송을 제기할 수 있게 되어 무의미한 소송의 반복을 피할 수 없게 된다.
그러므로 소수지분권자가 공유물인 건물 등의 전부 또는 일부를 배타적으로 점유.사용함으로써 다른 공유자의 지분의 비율에 따른 사용·수익권을 침해하고 있다고 하더라도, 다른 공유자는 지분의 과반수를 소유하거나 민법 제265조의 규정에 따른 공유물의 관리방법에 관한 결정에 의하지 아니하는 한 그 소수지분권자에 대하여 공유물의 명도를 청구할 수는 없고, 다만 자신이 소유하고 있는 지분의 범위 내에서 그 소수지분권자에 대하여 자신도 공유물을 공동으로 점유하여 사용.수익할 수 있도록 허용할 것을 청구하거나(지분의 비율에 따른 자신의 사용·수익을 방해하지 말라는 부작위의무의 이행을 청구하는 것도 마찬가지일 것이다), 자신의 사용·수익권이 침해된 것에 대한 손해의 배상이나 그 소수지분권자의 지분의 비율을 초과하는 사용·수익에 관한 부당이득의 반환을 청구할 수 있을 뿐이라고 보아야 할 것이다. 이렇게 보는 것이 공유자 사이에 공유물인 건물 등의 관리에 관하여 협의가 되지 않은 상태에서 공유물의 구체적인 사용·수익방법에 관련되어 발생한 공유자 상호간의 분쟁을 합리적으로 조정·해결하는 가장 타당한 방법이라고 생각한다. 이와 같은 해결방법에 만족할 수 없는 소수지분권자는 종국적으로 공유물의 분할을 청구하는 방법으로 공유관계를 해소시킬 수밖에 없을 것이다.


다수의견에 찬성할 수 없는 이유가 위와 같은 바, 따라서 종전에 당원에서 판시한 의견 중 이와 견해를 달리하여 공유자라고 하더라도 지분의 과반수로써 결정하지 아니한 이상 공유물을 배타적으로 점유·사용할 수 없으므로, 다른 공유자는 그의 지분이 과반수인지의 여부에 관계없이 공유물을 배타적으로 점유·사용하고 있는 공유자에 대하여 공유물의 보존행위로서 공유물의 명도를 청구할 수 있는 것이라고 해석한 의견은 변경되어야 한다고 본다--

전원합의체 판결 소수의견은, 다른 공유자에 대해 보존행위행사가 가능하다면 이를 계기로 보존행위한 소수지분권자가 독점적, 배타적 사용수익권을 행사할 수 있다고 우려하지만, 보존행위 행사는 적법한 관리행위 차원이 아닌 다른 공유자의 일방적 사용수익을 막기 위한 방편일 뿐이어서 다른 공유자를 명도집행한 소수지분권자에게 독점적 점유권이 부여되는 것이 아니라는 점에서(아래에서 보는 바와 같이 기존 대법원 판결도 이 점을 분명히 한 바 있다), 다수 의견이 타당하다고 본다.


★ 대법원 1992.6.13. 자 92마290 결정 【공사방해금지가처분결정】
가. 공유자 사이에 공유물을 사용수익할 구체적인 방법을 정하는 것은 공유물의 관리에 관한 사항으로서 공유자의 과반수로써 결정할 것임은 민법 제265조가 규정한 바로서, 공유물의 지분권자는 타지분권자와의 협의가 없는 한 그 공유물의 일부라 하더라도 이를 자의적, 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물 보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구할 수 있다.
나. 공유물의 지분권자가 공유물의 보존행위로서 공유물의 일부를 독점적, 배타적으로 점유사용하던 자를 배제하고 확정판결의 집행을 통하여 그 부분을 인도받았다고 하더라도 그러한 사실만으로 위 지분권자에게 이에 대한 독점적, 배타적 사용수익권이 인정되는 것은 아니다.


위 전원합의체 판결 이후 대법원 판결은 일관된 입장을 견지하고 있다.

★ 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결 【건물철거등】
물건을 공유자 양인이 각 1/2 지분씩 균분하여 공유하고 있는 경우 1/2 지분권자로서는 다른 1/2 지분권자와의 협의 없이는 이를 배타적으로 독점사용할 수 없고, 나머지 지분권자는 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제, 즉 그 지상 건물의 철거와 토지의 인도 등 점유배제를 구할 권리가 있다.


★ 대법원 2007.7.12. 선고 2006다56565 판결 【유체동산인도】
원심은, 그 채용 증거들을 종합하여, 피고는 이 사건 아파트 대지인 부산 동래구 온천동 189-134 대 3661㎡ 중 판시 지상주차장 부분(이하 ‘이 사건 지상주차장 부분’이라 한다)에 집전기 및 물탱크를 설치하여 이를 점유·사용하고 있는 사실 등을 인정한 다음, 피고는 이 사건 아파트의 다른 구분소유자들과 협의하지 아니한 채 공용부지인 이 사건 지상주차장 부분에 집전기와 물탱크를 설치하여 독점적ㆍ배타적으로 이를 점유, 사용하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 공유물보존행위로서 그 배타적 사용의 배제를 구하는 원고에게 집전기와 물탱크를 철거하고, 이 사건 지상주차장 부분을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 이어서 ‘피고가 공유부지 사용료 명목으로 이 사건 아파트 1층 상가의 공중목욕탕(반도탕)보다 평당 160원을 더 지급하는 등 이 사건 지상주차장 부분에 관한 사용료를 지급하여 왔으므로 이를 단독으로 점유할 권원이 있다.’는 취지의 피고의 주장을 판시와 같은 이유로 배척하였다.
집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제2조 제4호는 ‘공용부분이란 전유부분 외의 건물부분, 전유부분에 속하지 아니하는 건물의 부속물 및 제3조 제2항 및 제3항의 규정에 의하여 공용부분이 된 부속의 건물을 말한다.’고 규정하고 있으므로, 이 사건 아파트 대지로서 이 사건 아파트 외부에 있는 이 사건 지상주차장 부분은 집합건물의 공용부분이 아니라, 그 구분소유자 전원의 대지권의 목적으로서 이 사건 아파트 구분소유자 전원의 공유에 속한다 할 것인바, 이러한 법리 및 기록에 의하여 관계 증거들을 살펴보면, 원심의 위 인정 및 판단은 정당하고--


★ 대법원 2006.8.24. 선고 2006다32200 판결 【소유권말소등기】
--부동산의 공유자의 1인은 당해 부동산에 관하여 제3자 명의로 원인무효의 소유권보존등기가 경료되어 있는 경우 공유물에 관한 보존행위로서 제3자에 대하여 그 등기 전부의 말소를 구할 수 있다고 할 것이나, 그 제3자가 당해 부동산의 공유자 중의 1인인 경우에는 그 소유권보존등기는 동인의 공유지분에 관하여는 실체관계에 부합하는 등기라고 할 것이므로, 이러한 경우 공유자의 1인은 단독 명의로 등기를 경료하고 있는 공유자에 대하여 그 공유자의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분 전부에 관하여만 소유권보존등기 말소등기절차의 이행을 구할 수 있다 할 것이다( 대법원 1988. 2. 23. 선고 87다카961 판결 등 참조).
따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 제1, 3 토지의 소유자이던 소외 3이 1986. 9. 21. 사망하였고, 원고 1 및 피고가 모두 소외 3의 아들이라면, 피고 역시 소외 3의 상속인으로서 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제1, 3 토지에 대하여 상속지분 상당의 공유지분을 가진다고 할 것이므로, 원고 1은 피고의 공유지분을 제외한 나머지 공유지분에 관하여만 소유권보존등기말소등기절차의 이행을 구할 수 있다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고의 공유지분을 포함하여 이 사건 제1, 3 토지 전부에 관하여 원고 1의 청구를 인용하고 말았으니, 원심판결에는 공유물의 보존행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고---


위에서 본 바와 같이, 나머지 1/2 지분권자에 대한 의뢰인의 인도청구(인도명령신청)는 법리상 당연히 가능하고, 그 집행에도 아무런 문제가 없다. 나머지 1/2 지분권자의 점유배제를 통해 1/2 지분권자에 불과한 의뢰인의 아파트 전체점유를 허용하는 것으로 잘못 생각할 수 있지만, 의뢰인의 집행은 나머지 1/2 지분권자의 전체점유 배제를 통해 의뢰인 지분 1/2에 대한 권리를 회복하는 절차에 불과한 것이다. 결국, 집행관의 집행거부는 법리를 오해한 것으로서 시정되어져야 마땅하다. -이상-

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


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