[힘이 되는 부동산 법률] 자매간 명의신탁 분쟁과 지체되지 않은 권리행사의 중요성

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1987년 동생명의로 분양된 아파트를 약 30년간이나 언니가 임의로 관리하다가 2017년 동생의 남편 앞으로 증여되는 것을 계기로 동생 부부가 언니를 상대로 명도 및 부당이득반환의 소를 제기한 사건에서, 필자는 동생 부부를 대리해서 변론하고 있다. 거의 20년차의 언니인지라 강압에 의해 수십 년간 재산권행사를 제대로 못하다가 결국 남편 앞으로의 이전등기를 계기로 소송이라는 극단적인 상황에까지 이른 사건이었다.

예상대로 재판에서 언니는 해당 아파트가 “명의신탁”재산, 즉 1987년 분양받을 당시 자금의 대부분을 자신이 부담해서 아파트의 약 70% 지분의 실제 소유자는 자신이지만 그 지분을 동생 앞으로 명의신탁한 것이라는 이유로 원고 청구 기각을 주장했다.

이에 대해 필자는, 명의신탁 사실을 조목조목 부인하면서, 가사 명의신탁이라고 하더라도 명의신탁의 법리상 법적 소유권은 완전히 동생인 원고에게 있으며, 피고는 소유권 자체의 주장은 물론, 1987년 당시 자신이 부담했다고 하는 금원에 대한 청구조차도 불가하다고 반박했다. 해당 준비서면 내용을 소개한다. 다만, 명의신탁재산이 아니라는 점에 대한 변론은 주로 사실관계와 관련된 것이고 의뢰인의 개인적인 문제라 생략하고, 명의신탁 법리 관련된 부분만을 공개키로 한다.

--가사 명의신탁이 사실이라고 가정할 때, 수탁자(원고 ○○○)가 매수인의 지위에서 매도인(대한주택공사)과 매매계약을 체결하였으므로, 명의신탁의 유형상 계약명의신탁이고, 명의신탁사실에 대해서는 주택공사가 알지 못했을 가능성이 크다는 점에서 선의인 계약명의신탁에 해당합니다.

나아가 부동산실명법 시행 전인 1990. 9.경에 수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득하였고 실명화 등의 조치 없이 유예기간이 경과한 경우에 해당하여, 부동산실명법 제4조 제1항, 제4조 제2항 단서, 제11조, 제12조에 따라 명의신탁 약정은 무효가 되나, 수탁자는 이 건 부동산의 완전한 소유권을 취득하게 됩니다.

★부동산 실명법 제11조(기존 명의신탁약정에 따른 등기의 실명등기 등)
① 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 명의신탁약정에 따라 부동산에 관한 물권을 명의수탁자의 명의로 등기하거나 등기하도록 한 명의신탁자(이하 "기존 명의신탁자"라 한다)는 법률 제4944호 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행일부터 1년의 기간(이하 "유예기간"이라 한다) 이내에 실명등기하여야 한다. 다만, 공용징수, 판결, 경매 또는 그 밖에 법률에 따라 명의수탁자로부터 제3자에게 부동산에 관한 물권이 이전된 경우(상속에 의한 이전은 제외한다)와 종교단체, 향교 등이 조세 포탈, 강제집행의 면탈을 목적으로 하지 아니하고 명의신탁한 부동산으로서 대통령령으로 정하는 경우는 그러하지 아니하다.


★동법 제12조(실명등기의무 위반의 효력 등)
① 제11조에 규정된 기간 이내에 실명등기 또는 매각처분 등을 하지 아니한 경우 그 기간이 지난 날 이후의 명의신탁약정 등의 효력에 관하여는 제4조를 적용한다.

★동법 제4조(명의신탁약정의 효력)
① 명의신탁약정은 무효로 한다.
② 명의신탁약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효로 한다. 다만, 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약에서 명의수탁자가 어느 한쪽 당사자가 되고 상대방 당사자는 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그러하지 아니하다.
③ 제1항 및 제2항의 무효는 제3자에게 대항하지 못한다.

★부 칙 <법률 제4944호, 1995.3.30.>
제1조 (시행일) 이 법은 1995년 7월 1일부터 시행한다.


(3) 피고 △△△가 주장하는 ‘사실상 소유자’의 의미를 정확히 이해하기 어려우나, (아래의 판례를 근거로) 부동산실명법 시행 전에 명의신탁약정에 따른 등기가 이루어진 경우에 수탁자는 신탁자에 대해 취득한 부동산 자체를 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지로 선해합니다.


★대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 [소유권이전등기]
부동산실명법 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조 소정의 유예기간이 경과하기 전까지는 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 당해 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것인데 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 당해 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 되어 결국 명의수탁자는 당해 부동산 자체를 부당이득하게 된다고 보아야 할 것이고, 같은 법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 당해 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

그러나 위 부당이득반환청구권은 2006. 7. 1.에 10년의 소멸시효기간이 도과함으로써 이미 소멸하였습니다.


★대법원 2016. 9. 28. 선고 2015다65035 판결 [근저당권말소]
1. 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 시행 전에 명의수탁자가 명의신탁 약정에 따라 부동산에 관한 소유명의를 취득한 경우에 부동산실명법의 시행 후 같은 법 제11조의 유예기간이 경과하기 전까지 명의신탁자는 언제라도 명의신탁 약정을 해지하고 해당 부동산에 관한 소유권을 취득할 수 있었던 것으로, 실명화 등의 조치 없이 위 유예기간이 경과함으로써 같은 법 제12조 제1항, 제4조에 의해 명의신탁 약정은 무효로 되는 한편, 명의수탁자가 해당 부동산에 관한 완전한 소유권을 취득하게 된다. 그런데 부동산실명법 제3조 및 제4조가 명의신탁자에게 소유권이 귀속되는 것을 막는 취지의 규정은 아니므로 명의수탁자는 명의신탁자에게 자신이 취득한 해당 부동산을 부당이득으로 반환할 의무가 있고(대법원 2002. 12. 26. 선고 2000다21123 판결, 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008다62687 판결 등 참조), 이와 같은 경위로 명의신탁자가 해당 부동산의 회복을 위해 명의수탁자에 대해 가지는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 법률의 규정에 의한 부당이득반환청구권으로서 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 기간이 경과함으로써 시효로 소멸한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009다23313 판결 참조).
…중략…
4. 가. (1) 원고가 매도인 소외 3으로부터 이 사건 임야를 매수하면서, 원고와 피고 등 사이의 명의신탁 약정에 따라 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 원고 명의로 매매계약을 체결하고 이 사건 임야에 관한 소유권이전등기를 원고 앞으로 마친 것은 ‘매도인 선의의 계약명의신탁’에 해당한다고 봄이 타당하다.
그리하여 이 사건 임야에 관한 원고 명의의 소유권이전등기 이후 1995. 7. 1. 부동산실명법이 시행되고 같은 법 제11조에서 정한 유예기간이 경과함에 따라, 원고는 1996. 7. 1.부터 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분에 대하여도 완전한 소유권을 취득하게 되었다. 다만 원고는 피고 등에게 이 사건 임야 중 피고 등의 각 공유지분을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 이와 같은 경위로 명의신탁자인 피고가 명의수탁자인 원고에 대하여 가지는 이 사건 임야 중 피고의 공유지분에 관한 소유권이전등기청구권은 부당이득반환청구권으로서, 특별한 사정이 없는 한 소멸시효 기산점인 1996. 7. 1.부터 10년의 기간이 경과하면 시효로 소멸한다고 할 것이다.


(4) 결국, 피고 △△△에 대한 관계에서 원고 ○○○은 적법한 소유권자였다는 점에서 소유권에 기한 원고 ○○○의 부당이득반환청구는 하등의 지장이 없습니다.

또한, 원고 김○○은 원고 ○○○으로부터 소유권을 승계 취득했다는 점에서 (명의신탁여부와 관계없이) 현재의 적법한 소유권자이고, 따라서 인도 및 부당이득청구가 가능할 수 있습니다.

명의신탁재산이라도 (점유사용 이외에) 이전등기청구나 금전청구와 같은 권리행사를 장기간 하지 않게 되면 명의신탁자로서의 권리를 상실한다는 주장이었다. 이와 같은 원고 주장에 대해 명의신탁 법리 싸움으로는 승산이 없다고 생각한 때문인지 피고는 다소 부자연스럽고 이례적인 항변을 들고 나오는데, 바로 “시효취득”항변이었다.

하지만, 피고의 시효취득 항변 역시 원고의 여러 가지 재항변에 봉착하게 되는데, (1) 명의신탁 재산이 아니라는 점에서 시효취득의 요건 중 하나인 “소유의 의사”가 없다는 점은 별론으로 하더라도, (2) 남편 앞으로 이전 등기된 이후 시효취득 주장은 법리상으로도 적절치 않다는 주장을 피할 수 없게 된 것이다. 즉, 시효완성 시점 이후 시효취득대상 부동산 소유권이 타인 앞으로 이전되면 법리상 시효취득을 원인으로 한 이전등기청구가 곤란할 수 있기 때문이다. 다음은 관련한 필자의 변론내용이다.

가. 피고는 ‘①원고 ○○○이 2017. 9.말경 원고 김○○ 앞으로 증여를 원인으로 소유권이전등기 한 행위는, 피고의 시효취득 사실을 알고서 피고에 대한 소유권이전등기의무를 면탈하기 위하여 한 것으로 불법행위이다. ②원고 김○○은 이와 같은 불법행위에 적극 가담하여 증여받은 것인 바, 이 증여받은 행위는 ’반사회질서의 법률행위로서 무효이다‘라는 취지로 주장하나, 아래에서 살펴보는 바와 같이 전혀 타당하지 않습니다.

나. 원고 ○○○의 증여 행위는 불법행위로 볼 수 없습니다.

(1) 우선, 원고들은 피고로부터 2019. 2. 00.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청을 통해 처음으로 시효취득 주장 및 이로 인한 소유권이전등기청구를 받았으며, 그 전까지는 시효취득 주장조차 들어본 적이 없습니다.

한편, 원고 ○○○이 배우자인 원고 김○○ 앞으로 증여를 원인으로 소유권이전등기를 해준 이유는, 당시 이 건 부동산을 매도하고자 했으나 (다주택자에다가 양도차익도 매우 컸기에) 고액의 양도세를 부담해야 했는바, 배우자에게 증여 후 5년 후 매도하면 절세효과를 볼 수 있음을 알게 되어, 절세차원에서 그렇게 한 것입니다.

(2) 대법원은 ‘부동산에 관한 취득시효가 완성된 후 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 전에는 부동산 소유자로서는 특별한 사정이 없는 한 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로 이를 제3자에게 처분하였다 하더라도 불법행위가 성립할 수는 없다’고 하였습니다(대법원 1989. 4. 11. 선고 88다카8217 판결 ; 1974. 6. 11. 선고 73다1276 판결 ; 1993. 2. 9. 선고 92다47892 판결 참조).


★ 대법원 1994.4.12. 선고 93다60779 판결 【소유권보존등기말소등】
취득시효가 완성된 토지에 관한 소유자의 처분행위가 불법행위가 되기 위하여는 소유자가 시효취득 사실을 알았거나 알 수 있어야 할 것인바, 특별한 사정이 없는 한 부동산에 관한 시효취득이 완성된 후에 그 시효취득을 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이라고 보아야 한다.

★ 대법원 1995.7.11. 선고 94다4509 판결 【손해배상(기)】
가. 취득시효가 완성된 후 점유자가 그 취득시효를 주장하거나 이로 인한 소유권이전등기청구를 하기 이전에는, 특별한 사정이 없는 한 그 등기명의인인 부동산 소유자로서는 그 시효취득 사실을 알 수 없는 것이므로, 이를 제3자에게 처분하였다고 하더라도 불법행위가 성립하는 것은 아니다.
나. 부동산 소유자가 부동산을 처분하기 위하여 먼저 점유자를 상대로 그 인도를 구하는 소송을 제기하여 이를 진행하고 있던 중에, 상대방이 취득시효의 항변을 한다거나 반소를 제기하였다는 것만으로는 그 부동산 소유자가 상대방의 시효취득 사실을 알았다고 할 수 없고, 더구나 상대방의 시효취득을 원인으로 한 반소청구가 제1심에서 기각된 마당에는 더욱 그러하다고 한 사례.


(3) 가사 시효취득이 인정된다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이 피고는 2019. 2. 00.자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청을 통해 처음으로 시효취득 주장 및 이로 인한 소유권이전등기청구를 하였는바, 원고 ○○○으로서는 그 이전까지는 시효취득사실을 알 수 없는 것이므로, (절세차원에서) 2017. 9.말경 원고 김○○ 앞으로 증여를 원인으로 소유권이전등기를 한 것을 불법행위로 볼 수 없습니다.

다. 더불어, 원고 김○○이 증여 받은 행위도 반사회질서의 법률행위로 볼 수 없습니다.

(1) 대법원은 ‘부동산 소유자가 취득시효가 완성된 사실을 알고 그 부동산을 제3자에게 처분하여 소유권이전등기를 넘겨줌으로써 취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기의무가 이행불능에 빠지게 되어 시효취득을 주장하는 자가 손해를 입었다면 불법행위를 구성한다고 할 것이고, 부동산을 취득한 제3자가 부동산 소유자의 이와 같은 불법행위에 적극 가담하였다면 이는 사회질서에 반하는 행위로서 무효라고 할 것이다’라고 하였습니다(대법원 1995. 6. 30. 선고 94다52416 판결, 2000. 2. 8. 선고 99다48573, 48580 판결 , 2002. 3. 15. 선고 2001다77352,77369 판결 등 참조)

(2) 위에서 본 바와 같이, 원고 ○○○의 증여 행위는 불법행위가 아니고, 원고 김○○도 피고의 시효취득 주장 및 이로 인한 소유권이전등기청구에 대해 알지 못한 채 증여 받았는바, 불법행위에 적극 가담한 것이라고 볼 수 없습니다. 피고 주장은, 원고 ○○○의 증여행위가 불법행위라는 전제하에, ‘적극 가담’에 대해 아무런 근거 없이 부부사이라는 점에만 바탕을 둔 것에 불과합니다. 결국 원고 김○○ 앞으로의 증여행위를 반사회질서의 법률행위로 보기에 무리가 있는 것입니다.

라. 피고는 원고 ○○○을 상대로 이 건 부동산에 관한 소유권이전등기절차의 이행도 구하고 있는바 설령 2009. 3. 13. 취득시효가 완성되었다고 하더라도, 원고 김○○이 취득시효 완성일 이후인 2017. 9. 00. 앞서 본 바와 같이 유효한 소유권이전등기를 마친 이상 원고 ○○○의 피고에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되었다고 할 것입니다[그렇다고 해서 피고가 원고 ○○○에게 채무불이행책임을 물을 수 있는 것도 아닙니다(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결)].


이와 같은 공방 끝에, 결국 1심 재판에서는 언니인 피고에 대해 해당 부동산을 명도하고 그동안의 부당한 점유사용에 대해 부당이득반환을 인정하는 판결이 선고되었다. 1심 재판부는 명의신탁재산이 아니라 의뢰인인 원고에게 실제 소유권이 있음을 전제로 원고 승소판결을 선고했는데, 가사 명의신탁재산이라고 하더라도 앞서 본 변론내용과 같이 시효취득을 전제로 한 동생 앞으로 다시 이전등기를 되돌리라는 취지의 피고 주장은 법리적으로 인정받기 어려울 수밖에 없었다. 결국 피고의 패소는 예견된 것이나 다름없었는데, 명의신탁재산이라고 주장하면서 그에 걸맞은 법적 조치를 소홀히 한 때문이다. 권리행사는 너무 지체되지 않도록 적절히 행사되는 것이 중요하다는 상식을 되새기게 하는 사건이다. -이상-

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