[힘이 되는 부동산 법률] 거래허가 잠탈 계약 후 30년만에 토지를 다시 돌려받게 된 매도인 스토리

한경닷컴 더 라이피스트

의도치 않은 우연한 사정으로 뜻하지 않게 큰 행운을 얻을 수 있게 된 어느 의뢰인의 사연이다.

의뢰인은 1991년 보유하던 토지를 甲과 乙에게 매매하게 되는데 당시 가격은 1억3천여만원. 계약당시에 대금은 모두 지급받았지만, 문제는 이전등기. 해당 토지가 거래허가 구역 내에 있었는데 甲, 乙 모두 거래허가를 받을 수 없어서 이들을 대신해서 이전등기 받을 사람을 물색하다가 결국 1996년 丙 앞으로 이전등기되었다. 문제는 이전등기를 가지고 있던 丙이 해당 토지를 2017년 丁에게 임의로 매매하고 대금으로 5억8천만원을 챙기면서 발생한다.

명의수탁자인 丙의 배신적 행동에 격분한 甲은 丙에게 대금반환을 요청했지만 여의치 않자, 丙을 상대로 자신의 지분 1/2에 해당하는 2억9천만원을 지급해달라는 소송을 제기하게 된다.

1심재판결과는 甲의 승소. 丙은 실질적 소유자가 아니라 명의수탁자에 불과하다는 점에서 1심 판결은 상식적으로나 정의관념상 무난했다. 하지만, 2심 재판에서 甲이 패소하고 말았다. 판결 이유는 다음과 같다(판결이유에서 윤00로 설시된 사람이 토지매도인인 의뢰인이다).

★ 서울고등법원 2020. 2. 11.선고 2019나2021338 부당이득금

1. 기초사실
이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 주위적 청구에 대하여

가. 당사자의 주장 요지
1) 원고
원고와 장00(이하 '원고 등'이라 한다)은 이 사건 매매계약을 통하여 윤00로부터 이 사건 토지 중 각 1/2 지분을 매수한 후 그 등기명의를 피고에게 신탁하였다. 그런데 명의수탁자인 피고가 이 사건 토지를 이00, 이##에게 매도함으로써 그 매매대금 상당액을 취득하는 이익을 얻은 반면, 원고 등은 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입었다. 따라서 피고는 부당이득반환으로 이00, 이##으로부터 지급받은 매매대금 5억 8,000만 원 중 원고의 1/2 지분 상당인 2역 9,000만 원 및 이에 대한 법정이자 내지 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2) 피고
가) 피고는 윤00로부터 이 사건 매매계약과 별도로 매매계약을 체결하고 이 사진 토지를 매수하였으므로, 원·피고 사이에 명의신탁관계가 없다.
나) 설령 원·피고 사이에 명의신탁관계가 있다 하더라도, 이 사건 매매계약은 구 국토이용관리법(2002. 2. 4. 법률 제 6655호로 폐지, 이하 '국토이용관리 법‘이라고만 한다)에서 정한 토지거래계약허가 제도를 배제하거나 잠탈하는 내용으로서 확정적으로 무효이다. 따라서 피고가 이 사건 토지를 처분함으로써 원고 등이 소유권을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입었다고 할 수 없다.

나. 인정사실
1) 이 사건 토지가 속한 아산시 탕정면 00리는 1988. 9. 7부터 2000. 1. 30.까지 국토이용관리법에 따른 토지거래계약 허가구역으로 지정되어 있었다. 국토이용관리법 제21조의4 제1항 제2호, 다. 혹은, 관할관청은 “규제구역내에 거주하는 농·어민이 당해 규제구역내에서 농업·축산업·임업 또는 어업을 영위하기 위하여 필요한 것인 때” 등에 해당되지 아니하는 경우에는 토지거래허가를 하여서는 아니된다고 규정하고 있었다. 따라서 매수인이 농지취득자격을 갖추어야 이 사건 토지에 관하여 토지거래허가를 받을 수 있었는데, 원고 등은 이 시간 매매계약 당시 농지취득자격이 없었다.

2) 이 사건 매매계약을 중개한 공인중개사 박##는 1990. 4. 12.자로 원고에게 “이 사건 토지의 등기를 농지원부를 가지고 있는 장##(장00의 사촌동생)에서 이전하여 줄 것이며 등기이전이 안 되었을 경우에는 전액 환불하여 줄 것임”이라는 내용의 각서를 작성해 주었다.

3) 그러나 장##이 이 사건 토지에 관하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마치는 것을 거부하였고, 원고 등은 장## 명의로도 이 사건 토지에 관하여 토지거래허가를 받지 못하고 있었다. 그 후 장##은 피고에게 이 사건 토지에 관하여 피고 명의로 소유권이전등기를 마쳐달라고 부탁하였다.

4) 피고는 1996. 3. 16. 이 사건 토지 인근인 아산시 00면 00리 000로 전입하여 1996. 4. 25. 농지취득자격증명을 받은 후, 이 사건 토지에 관하여 1996. 4. 30. 토지거래계약 허가를 받고 1996. 5. 9. 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤다. 한편 피고와 윤00 사이에 작성된 1996. 5. 7.자 부동산매매계약서는 중개인 없이 작성되었고, 중도금·잔금 없이 계약 당일인 1996. 5. 7. 매매대금 3,765만 원 전액을 지급하는 것으로 기재되어 있으며, 피고가 위 3,765만 원을 윤00에게 지급하였다는 점에 관한 금융거래내역등은 없다.

다. 판단
국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제 · 잠탈하는 내용일 경우에는 확정적으로 무효이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 90다12243 전원합의체 판결 참조).

살피건대, 위 인정사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 원고 등은 이 사건 매매계약 체결 당시 토지거래허가를 받기 위한 농지취득자격 등을 갖추지 못하였던 점, ② 이에 따라 원고 등은 애초부터 자신들이 아니라 허가요건을 갖춘 장##의 명의로 토지거래허가를 받으려는 의사 하에 이 사건 매매계약을 체결하였다고 보이는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 매매계약은 처음부터 토지거래허가를 배제 · 잠탈하는 내용으로 확정적으로 무효이다.

이 사건 매매계약은 위와 같이 무효이므로, 원고 등은 애초부터 이 사건 매매계약에 기하여 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 권리를 취득하지 못하였다. 그렇다면 원·피고 사이에 명의신탁약정이 있었다 하더라도 피고가 이사건 토지를 처분함으로써 원고가 이 사건 토지 중 1/2 지분을 이전받을 권리를 상실하는 손해를 입었다고 할 수 없다.

따라서 이와 다른 전제에 있는 원고의 주위적 주장은 받아들일 수 없다.

3. 예비적 청구에 대하여

가. 원고의 주장 요지
이 사건 에 매매계약이 무효라면, 원고는 매도인인 윤00에 대하여 매매대금 상당액의 부당이득반환채권을 보유하나, 다른 한편, 이 사건 토지의 소유권 명의를 윤00 앞으로 원상회복해 주어야 할 의무를 부담하고, 양자는 동시이행관계에 있다. 그런데 피고가 이 사건 토지를 처분함으로써, 원고는 윤00에게 이 사건 토지에 관한 원상회복의무를 이행하지 못하게 되어 그와 동시이행관계에 있는 매매대금 상당액의 부당이득반환청구권을 행사하지 못하게 되었으며, 오히려 원상회복의무를 불이행함에 따라 윤00에게 이 사건 토지의 시가 상당액을 배상하여야 하는 책임을 부담하는 손해를 입었다.

따라서 피고는 원고에게 불법행위 손해배상으로 피고가 취득한 이 사건 토지의 처분대금 중 원고 지분 상당액인 2억 9,000만 원 또는 적어도 원고 등이 윤00에게 지급한 매매대금 중 원고 지분 상당액인 6,730만 원(=1억 3,400만 원 X 1/2) 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

나. 판단
불법행위로 인한 손해배상책임이 성립하기 위하여는 행위자에게 어떠한 주의의무가 있음을 전제로, 해당 주의의무 위반과 손해의 발생이 있고 그 사이에 인과관계가 있어야 한다.

살피건대, 원·피고 사이에 명의신탁약정이 있었다 하더라도, 이는 부동산 신권리자 명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항에 따라 무효이다. 이에 더하여 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 원·피고 사이의 명의신탁약정이 무효임에도 불구하고, 피고가 원고에 대하여 원고가 부당이득반환청구권을 행사할 수 있도록 이 사건 토지에 관한 일체의 처분행위를 하지 않아야 한다는 내용의 주의의무를 사무관리·관습·조리·신의칙에 기초하여 부담한다고 할 수 없으며, 원·피고 사이의 사실상 위탁관계는 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니한다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 등 참조).

결국 피고에게 원고를 위하여 이 사건 토지를 보전하여야 하는 주의의무가 있다고 할 수 없다. 또한 원고는 이 사건 토지의 소유권을 취하지 못하였으므로, 피고가 이 사건 토지를 처분한 것이 원고의 소유권을 침해하는 위법행위라고 할 수도 없다.

따라서 피고의 이 사건 토지에 대한 처분행위가 원고에 대한 관계에서 불법행위에 해당한다고 할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 예비적 주장도 받아들일 수 없다.

4. 결론
원고의 주위적 청구와 당심에서 추가한 예비적 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 한다. 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고, 원고의 주위적 청구와 당심에서 추가한 예비적 청구를 모두 기각한다.

등기명의인에 불과하고 실질적으로는 남의 재산을 처분한 대금이라는 점에서 甲에게 반환되는 것이 상식적이지만 2심 재판부는 법리적으로는 그렇지 않다고 판단했다. 1심 재판부가 간과한 부분에 근거한 결론인데, 바로 토지거래허가의 법리상 계약자체가 원천 무효이어서 甲은 소유권이전청구권 자체를 애초부터 가질 수 없기 때문이라는 이유 때문이다.


결국, 丙에게 최종 패소한 甲은 방향을 급선회하여 의뢰인을 상대로 지급받은 대금 1억3천여만원을 돌려달라는 취지의 부당이득반환청구소송을 제기하게 된다. 이에 대해 의뢰인은 변호사를 선임하여 ① 10년 소멸시효가 도과되었다는 청구기각 항변과 함께, ② 의뢰인 앞으로의 이전등기반환과 동시에 지급할 수 있다는 취지의 동시이행항변을 하면서 재판을 진행하고 있다.

그런데 재판과정에서 甲은 ‘금전청구 보다는 丁 앞으로 넘어간 등기를 甲이 돌려받을 수 있도록 협조해달라’는 취지로 의뢰인에게 제안하게 된다. 그동안 의뢰인은 뜻하지 않은 재판을 당해 甲의 금전청구를 어떻게 방어할 수 있을지에만 전전긍긍했었는데, 甲으로부터 이런 제안을 받은 후부터는 “丁에게 넘어간 이전등기를 되찾아올 수 있는 방법”에 관심을 가지게 되었다. 진행 중인 재판의 소송대리인인 변호사에게 문의했지만 속시원한 답을 듣지 못하게 되자 필자를 방문하게 된다.

사건 검토 결과, 의뢰인은 뜻하지 않은 큰 행운을 얻을 수 있는 기회를 가지고 있었다. 앞서 본 판결에서 보는 바와 같이 토지거래허가의 법리상 1991년 체결된 의뢰인과 甲, 乙의 매매계약 자체가 무효이어서 그 이후 丙, 丁 앞으로의 이전등기 모두 원인무효로 되면서, 의뢰인 앞으로 등기를 반환받을 수 있는 권리가 있었던 것이다.

★ 대법원 1990.12.11. 선고 90다8121 판결 【소유권이전등기】
국토이용관리법에서 정하는 토지거래허가대상지역 내의 토지의 매매계약에 있어서 관할 관청의 토지거래허가를 얻는데 필요한 모든 서류를 매도인이 책임지고 매수인에게 마련하여 주기로 하고, 매도인의 매수인에 대한 위 협력의무의 내용은 토지거래허가신청서의 매수금액란을 실제 거래가액보다 훨씬 적은 허가조건가액으로 허위기재하여 매도인이 날인하기로 한 경우 위 매매계약은 국토이용관리법 제21조의3 제1항의 규정에 위반하여 허가없이 체결된 것이며, 또한 부정한 방법으로 위 매매계약의 허가를 받기로 약정된 것이므로 이는 위 법 제31조의2에 위배된 범법행위이어서 무효라 할 것이다.

★ 대법원 1993.11.23. 선고 92다44671 판결 【소유권이전등기】
국토이용관리법상의 토지거래허가를 배제하기 위하여 매매계약일자를 소급작성하고 매매대금액도 낮춘 별도의 매매계약서를 허위로 작성한 것이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하려는 경우에 해당한다고 본 사례.

★ 대법원 1991.2.26. 선고 90다11493 판결 【소유권이전등기】
국토이용관리법 소정의 토지거래 등 규제구역에 위치한 토지의 매매계약에 대하여 일단 거래허가가 된 이상, 허가신청서에 기재된 거래가격이 실제가격보다 낮다고 하더라도 이것만으로 허가 자체를 당연무효의 처분이라고 볼 수 없으므로, 위 매매계약의 효력을 인정한 것이 강행규정인 국토이용관리법의 법리를 오해한 것이라고 할 수 없다.

★ 대법원 1993.12.24. 선고 93다44319,93다44326 판결 【소유권이전등기말소,토지거래허가신청동의】
☞ 토지거래를 회피하기 위해 실제 매매계약 대신 증여라고 신고하여 거래허가를 받아 이전등기까지 마친 매도인이 태도를 바꾸어서 거래가 무효임을 이유로 이전등기의 말소를 청구한 사안

가. 매수인들이 국토이용관리법상의 규제지역에 속하는 임야를 매수하였음에도 관할관청으로부터 토지거래허가를 받은 바 없이 위 임야에 관하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 경료하였다면, 적어도 매수인들이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 증여를 원인으로 소유권이전등기를 하기로 한 때로부터는 매매계약은 확정적으로 무효로 되었고, 이에 터잡은 매수인들 명의의 소유권이전등기 역시 원인이 없게 되어 무효라고 보아야 한다.

나. 강행법규인 국토이용관리법 제21조의3 제1항, 제7항을 위반하였을 경우에 있어서 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리의 행사라는 이유로서 이를 배척한다면 투기거래계약의 효력발생을 금지하려는 국토이용관리법의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로, 거래당사자 사이의 약정내용과 취득목적대로 관할관청에 토지거래허가신청을 하였을 경우에 그 신청이 국토이용관리법 소정의 허가기준에 적합하여 허가를 받을 수 있었으나 다른 급박한 사정으로 이러한 절차를 회피하였다고 볼만한 특단의 사정이 엿보이지 아니하는 한, 그러한 주장이 신의성실의 원칙에 반한다고는 할 수 없다.

★ 대법원 1996. 6. 28. 선고 96다3982 판결 【소유권이전등기말소】
【판결요지】
[1] 토지거래허가구역 내의 토지가 관할 관청의 허가 없이 전전매매되고 그 당사자들 사이에 최초의 매도인으로부터 최종 매수인 앞으로 직접 소유권이전등기를 경료하기로 하는 중간생략등기의 합의가 있는 경우, 이러한 중간생략등기의 합의란 부동산이 전전매도된 경우 각 매매계약이 유효하게 성립함을 전제로 그 이행의 편의상 최초의 매도인으로부터 최종의 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 한다는 당사자 사이의 합의에 불과할 뿐 그러한 합의가 있다고 하여 최초의 매도인과 최종의 매수인 사이에 매매계약이 체결되었다는 것을 의미하는 것은 아니고, 따라서 최종 매수인은 최초 매도인에 대하여 직접 그 토지에 관한 토지거래허가 신청절차의 협력의무 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 설사 최종 매수인이 자신과 최초 매도인을 매매 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 최종 매수인 앞으로 소유권이전등기를 경료하더라도 그러한 소유권이전등기는 적법한 토지거래허가 없이 경료된 등기로서 무효이다.

[2] 국토이용관리법에 의하여 허가를 받아야 하는 토지거래계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약인 경우에는 허가 여부를 기다릴 것도 없이 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없는바, 토지거래허가구역 내의 토지가 거래허가를 받거나 소유권이전등기를 경료할 의사 없이 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 소유자 갑으로부터 부동산중개업자인 을, 병을 거쳐 정에게 전전매매한 경우, 그 각각의 매매계약은 모두 확정적으로 무효로서 유효화될 여지가 없고, 각 매수인이 각 매도인에 대하여 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 가지고 있다고 할 수 없으며, 따라서 정이 이들을 순차 대위하여 갑에 대한 토지거래허가 신청절차 협력의무의 이행청구권을 대위행사할 수도 없다.

그 결과, 매매한지 30년 이상이 지나 토지가격이 급등한 때문에 의뢰인은 큰 이득을 볼 수 있게 되었다. 더구나, 받은 대금 1억3천여만원 역시 받은 지 10년이 도과해서 소멸시효를 이유로 반환할 의무가 없었다.

★ 서울중앙지방법원 2008. 9. 11.선고 2007가합45635 부당이득금
☞ 미등기전매 목적의 거래로서 계약이 원천 무효라는 이유로 수수된 대금의 반환을 인정한 사안(상소심재판에서, 반환할 금액범위에 대해 논란되었지만 계약무효로 수수된 대금을 부당이득으로 반환해야한다는 근본적인 점에는 차이가 없었음)

1. 피고 이00에 대한 청구에 관한 판단

가. 청구원인
원고는, 피고 이00과 사이에 토지거래허가 구역 내에 있는 피고 이00 소유의 서울 구로구 00동 산 39-37 임야 595㎡(이하 ‘이 사건 제1임야’라고 한다)와 원고 소유의 서울 성북구 00동 609-1 지상 00아파트 107동 1316호(이하 ‘이 사건 제1아파트’라고 한다)를 교환하되, 피고 이00에게 교환 차액으로 금 11,000,000원을 지급하기로 하고, 피고 이00에게 금 11,000,000원을 지급하였으며, 그 후 피고 이00의 요청에 따라 피고 이00에게 이 사건 제1아파트 대신 금 139,000,000원을 지급하였는바, 위 교환계약은 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하려는 의도하에서 체결된 것으로 확정적으로 무효라고 주장하면서, 피고 이00에게 위 교환계약에 따라 원고로부터 받은 금 150,000,000원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구한다.

나. 인정사실
(1)자연녹지지역 및 개발제한구역에 위치한 이 사건 제1임야는 실제로 원고의 시어머니인 백00의 소유였는데, 그 후 토지거래허가구역으로 지정되었다.
(2) 피고 이00은 이 사건 제1임야가 주거환경개선지구로 지정되자 1994. 8. 6. 투자를 목적으로 백00을 대리한 원고로부터 이 사건 제1임야를 금 90,000,000원에 매수한 후 2004. 8. 9. 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마쳤으나, 예상과 달리 이 사건 제1임야의 가격이 오르지 않자 2000. 8.경 원고에게 이 사건 제1임야를 다시 매수하라고 요구하였다.
(3) 이에 원고는 2000. 8.경 피고 이00과 사이에 이 사건 제1임야와 사실상 원고의 소유로서 백00에게 명의신탁되어 있던 이 사건 제1아파트를 원고가 피고 이00에게 교환차액금 11,000,000원을 지급하고 피고 이00이 이 사건 제1아파트의 임대보증금 92,000,000원의 반환채무를 승계하는 조건으로 교환(이하 ‘이 사건 교환계약’이라고 한다)하기로 하고, 2000. 8. 25. 피고 이00에게 금 11,000,000원을 지급하였다.
(4) 원고는 이 사건 제1임야의 교환에 관한 토지거래허가를 받지 않은 상태에서 미등기전매를 위하여 2000. 8. 말경 서00와 사이에 이 사건 제1임야를 매도하는 계약을 체결하면서 등기부상 매수인 명의를 편의상 서00의 남동생인 서현0에게 이전하여 주기로 약정한 다음, 2000. 9. 8. 서울특별시 구로구청장으로부터 매도인 ‘이00’, 매수인 ‘서현0’으로 된 토지거래허가를 받아 서울남부지방법원 구로등기소 2000. 9. 16. 접수 제65627호로 서현0 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.
(5) 한편, 피고 이00 또한 이 사건 제1아파트를 미등기전매하기 위하여 이 사건 제1아파트에 관하여 자신의 앞으로 소유권이전등기를 마치지는 않았으나, 이 사건 제1아파트에 관하여 처인 양00의 명의로 소유권이전등기청구권의 가등기(이하 ‘이 사건 가등기’라고 한다)를 마쳐두었다.
(6) 그 후, 피고 이00은 2001. 8. 21. 원고와 사이에 원고가 피고 이00(처인 양00)에게 금 139,000,000원을 지급하는 조건으로 이 사건 제1아파트에 관하여 설정하여 둔 이 사건 가등기를 말소함으로써 이 사건 제1아파트에 관한 제반권리를 원고에게 양도하기로 하였으며, 위 금 139,000,000원의 지급방법에 관하여는 계약금 10,000,000원은 2001. 8. 21.에, 중도금 37,000,000원은 2001. 9. 10.에 각 지급하고, 잔금 92,000,000원은 당초 피고 이00이 원고로부터 인수하였던 이 사건 제1아파트의 임대보증금의 반환채무 금 92,000,000원에 대한 대가 차원에서 위 채무금액과 같은 금액으로 정하여 피고 이00이 이를 수령함과 동시에 이 사건 가등기를 말소하여 주기로 약정(이하 ‘이 사건 약정’이라고 한다)하였다가, 그 후 이 사건 약정상의 잔금은 이 사건 제1아파트의 임대보증금의 반환채무를 원고가 다시 인수하는 방식으로 그 지급에 갈음하기로 변경하였고, 이 사건 약정에 따라 피고 이00은 원고로부터 2001. 8. 21. 계약금 10,000,000원을, 2001. 9. 8. 중도금 37,000,000원을 각 지급받고, 2001. 9. 11. 이 사건 가등기를 말소하여 주었으며, 이 사건 제1아파트의 임대보증금채무를 인수한 원고는 2001. 9. 10.경 이 사건 제1아파트의 임차인에게 임대보증금 92,000,000원을 지급하였다.

다. 판단
앞서 인정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 교환계약 체결 당시부터 이 사건 제1임야를 미등기전매하여 그 차익을 얻을 목적으로 이 사건 교환계약에 관한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하기로 하였다고 할 것이고, 피고 이00 또한 원고의 위와 같은 투기행위에 협력하기로 합의하였다고 할 것이므로 결국 이 사건 교환계약은 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 확정적으로 무효라고 할 것이고, 가사 그렇지 않다 하더라도 늦어도 원고와 피고 이00이 토지거래허가를 받지 아니하고 이를 잠탈하기 위하여 매수인을 원고가 아닌 서현0으로 하여 토지거래허가신청을 한 2000. 9. 8.경 확정적으로 무효가 되었다고 할 것이므로, 피고 이00은 원고에게 이 사건 교환계약에 의하여 원고로부터 지급받은 합계 금 58,000,000원(이 사건 교환계약의 차액으로 지급받은 금 11,000,000원 + 이 사건 약정상의 계약금 10,000,000원 + 이 사건 약정상의 중도금 37,000,000원)을 반환할 의무가 있다.

라. 피고 이00의 동시이행항변에 관한 판단
이에 대하여 피고 이00은, 원고로부터 이 사건 제1임야에 관하여 서현0 앞으로 마친 소유권이전등기를 말소받아 피고 이00의 소유 명의를 회복할 때까지는 원고의 위 청구에 응할 수 없다고 동시이행의 항변을 하므로 살피건대, 쌍무계약이 무효가 된 경우 쌍방의 부당이득반환의무는 동시이행의 관계에 있다 할 것인바, 앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고 이00에 대하여 이 사건 제1임야에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2000. 9. 16. 접수 제65627호로 마친 서현0 명의의 소유권이전등기를 말소시켜 줄 의무가 있고, 원고의 위 소유권이전등기 말소의무와 피고 이00의 위 부당이득금 반환의무는 동시이행의 관계에 있다고 할 것이므로, 피고 이00의 위 항변은 이유 있다.

마. 소결론
따라서, 피고 이00은 원고로부터 이 사건 제1임야에 관하여 서울남부지방법원 구로등기소 2000. 9. 16. 접수 제65627호로 마친 소유권이전등기를 말소받음과 동시에 원고에게 금 58,000,000원을 지급할 의무가 있다(원고의 위 지연손해금 청구부분은 위에서 본 바와 같이 피고 이정택의 동시이행항변이 받아들여지는 이상 이유 없다).

토지거래허가 제도를 잠탈하기 위해 저질러진 불법행위 이후 30년이 지나면서 그 토지를 두고 다시 희비가 극명하게 교차되고 있었다. 명의수탁자인 丙이 저지른 우연한 임의처분에 따른 결과가 우여곡절을 만들고 있는 셈인데, 의뢰인에게 토지를 반환당한 丁은 丙에 대한 부당이득반환청구를 통해 대금 전부를 돌려받을 수 있어 丙과 丁간의 법률문제는 비교적 공평하게 해결될 수 있지만, 불법행위를 자행한 甲, 乙은 등기는 물론이고 과거 지급한 대금마저도 돌려받지 못하게 되면서 최종적인 패자로 남을 가능성이 크다. 반면 의뢰인은 우연한 기회를 통해 아무 대가없이 가격급등한 토지를 30년 만에 고스란히 반환받는 큰 행운을 얻으면서 최종 승자가 될 것이다. -이상-

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