[힘이 되는 부동산 법률] 빌린 돈 이상의 부동산을 등기넘겨주게 될 때 (가등기담보법을 중심으로)

한경닷컴 더 라이피스트

돈을 빌리면서 약속한 날짜에 원금과 이자를 갚지 못하면 가진 부동산을 대신 넘겨주기로 하는 약속을 하는 경우가 많다. 이러한 약속을 담보하기 위해서 가등기나 심지어 이전등기를 미리 하게 된다. 그런데 아무래도 돈을 빌리는 쪽이 아쉬운 입장이다보니 원리금을 변제하지 못했을 때 넘겨주기로 하는 부동산가액이 원리금 보다 과도한 경우가 많다. 채무자 입장에서는 혹시 돈을 갚지 못하면 원리금 이상의 부동산을 잃을 수 있다는 걱정을 하면서도, 설마하는 마음으로 채권자의 요구에 어쩔 수 없이 응하게 된다. 이러한 과정을 거쳐 원리금 이상의 부동산을 채권자에게 고스란히 넘겨주게 되는 채무자가 발생한다. 특히 최근들어서는 경기불황으로 이런 현상이 급증하고 있다.

이 과정에서 채권,채무자 모두가 유의해야 될 법이 바로 가등기담보등에관한법률(이하, 가담법이라고 함)이다. 이 법에 의하면, 비록 원리금을 갚지 못해 부동산을 그대로 넘겨주기로 채무자가 약속했다고 하더라도 그 약속 당시에 빌린 원리금에 비해 부동산가액이 과다하다면, 원리금과 부동산가액의 차이를 채무자에게 청산해야 할 의무가 있고, 더구나, 차액이 있건 없건간에 의무적으로 2개월이라는 청산기간을 거치도록 규정하면서, 이러한 청산절차를 거치지 못했다면, 비록 채권자 앞으로 이전등기까지 되었다고 하더라도 이러한 등기는 향후 무효처리되어 다시 채무자에게 회복될 수 있게 된다.
그럼에도 불구하고, 채권채무자 모두 이러한 절차에 대해 의식을 하지 못하는 경우가 참 많다. 채권자 입장에서는, 원리금을 변제하지 못한 채무자로부터 등기를 가져가도 무방하다는 약속을 받아두었기 때문에 당연히 문제가 없다고 생각하고, 반면 채무자는 원리금을 갚지 못하면 부동산을 완전히 채권자에게 넘겨주기로 한 약속 때문에 등기를 다시 찾아오기가 불가능하다고 오해한다. 그렇지만, 위에서 본 바와 같이 현행법은 채권자에 비해 지위가 열악한 채무자를 보호하는 차원에서 위와 같은 절차를 규정하고 있다는 점을 유념할 필요가 있다.

■ 더구나, 이러한 청산의무는 제소전화해절차를 통해 이전등기되었다고 하더라도, 예외일 수 없다. 즉, 채권자의 부동산소유권취득을 더욱 공고히 하는 차원에서, 원리금을 갚지 못하면 부동산소유권을 완전히 넘긴다는 취지의 제소전화해절차를, 금전대여과정에서 채무자에게 요구되고 이러한 내용의 조항이 제소전화해되면서, 이와 같은 화해조항에 따라 이전등기가 이루어졌다고 하더라도, 이 과정에서 가담법상의 청산절차를 거치지 않았다면, 제소전화해조서에 불구하고 다시 채무자는 원리금을 변제한 후 부동산을 찾아 올 수 있는 기회를 가질 수 있다는 것이다. 이 과정에서 판결의 기판력이라는 것이 쟁점이 될 수 있다. 법적으로 다소 이해가 어려울 수 있어, 부연설명한다.

제소전화해절차를 통해 양자간에 합의되어 조서로 확정된 내용은 법적으로 확정된 판결과 동일한 효력이 발생하게 된다. 따라서, 판결의 효력과 동일선상에서 화해절차에서 일단 화해가 성립되면 비록 그 화해내용에 강행법규에 반하는 등 적법하지 못한 내용이 포함되어 있더라도 준재심사유에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 화해성립을 무효화할 수 없게 된다. 이와 관련된 최근의 다른 예를 하나 살펴보자. 최근 선고된 서울고등법원 판결인데, 강행규정인 임차인의 지상물매수청구권을 포기하는 제소전화해조서에 대해 임차인이 원고가 되어 ‘이러한 제소전화해내용은 강행법규에 반하는 것으로 무효이다’는 취지로 제기된 청구이의소송에서, 법원은 “---이미 임차인인 원고가 제소전화해 절차에서 포기한 매수청구권을 다시 행사하고 그 매수청구권 행사를 청구이의 사유로 삼아 이 사건 화해조서에 기한 강제집행의 불허를 구하는 것은 화해조서의 기판력에 저촉되어 허용되지 않는다. 또한, 매수청구권 포기의 약정이 강행법규에 위반되어 무효라고 하더라도 제소전화해조서는 확정판결과 동일한 효력이 있어 당사자 사이에 기판력이 생기는 것이므로 그것이 준재심절차에 의해 취소되지 않는 한 그 화해가 강행법규에 위반되어 무효라는 취지의 주장도 할 수 없다” 는 취지로 판단되었다.

위 사례와 비교해서, 가담법에서 정하는 청산절차를 거치지 않은채 바로 이전등기를 받는 취지의 제소전화해가 성립된 이후에도, ‘청산절차를 거치지 않은 이전등기는 가담법상 무효이므로, 이전등기를 말소하라’는 새로운 소를 제기하는 것이, 이를 통해 이전등기를 한 근거가 된 기왕의 (화해조서) 기판력에 저촉되지 않는지 의문일 수 있으나, 대법원은 기판력에 저촉되지 않는다고 판단하고있다(대법원 1995.2.24. 선고 94다53501 판결 ). 다시말하면, 청산절차에 관한 구체적인 언급없이 ‘--언제까지 원리금을 변제하지 않으면, 이전등기한다’는 취지의 제소전화해가 성립되었다고 하더라도, 이 화해에는 청산절차를 거치지 않더라도 무방하다는 내용까지 제소전화해내용에 포함된 것으로 해석하지 않았고, 따라서 향후 청산절차가 없었다는 것을 이유로 하는 이전등기말소청구소송은 기존의 제소전화해조서의 기판력에 저촉된다고 볼 수 없어 허용된다고 판단한 것이다. 반대로 만약, 법원에 의해 제대로 사전에 걸러지지 못한채 ‘청산절차를 배제한다’는 명시적인 문구가 담긴 화해조항이 제소전화해절차에서 성립되어버리면, 청산절차를 이유로 한 소제기는 기판력에 저촉되어 허용되지 못할 수 있다.

유의해야 될 점은, 가담법상의 청산절차미비를 이유로 채권자에게 넘어간 부동산을 찾아올 가능성이 있음에도 불구하고, 채무자가 이러한 절차를 밟지못하는 사이에 부동산이 선의의 제3자에게 넘어가게 되면 더 이상 부동산을 돌려받지 못하게 될 수 있다는 점에서(가담법 제 11조 단서), 가급적 조속한 권리행사가 필요하다.

위에서 본 바와 같이, 가담법은 채권자에 비해 사회적인 약자일 수 밖에 없는 채무자를 보호하기 위한 중요한 내용을 담고 있음에도 불구하고 이를 잘 이해하지 못하고 채무자가 부당한 피해를 보는 경우가 적지 않은만큼, 숙지가 필요할 수 있다. -이상-


<참고법령 및 판결>

■ <가등기담보등에관한법률>

제1조 (목적) 이 법은 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약함에 있어서 그 재산의 예약당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 초과하는 경우에 이에 따른 담보계약과 그 담보의 목적으로 경료된 가등기 또는 소유권이전등기의 효력을 정함을 목적으로 한다.

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.<개정 1997.12.13>
1. "담보계약"이라 함은 민법 제608조의 규정에 의하여 그 효력이 상실되는 대물반환의 예약(환매, 양도담보 기타 명목여하를 불문한다)에 포함되거나 병존하는 채권담보의 계약을 말한다.
2. "채무자등"이라 함은 채무자와 담보가등기목적 부동산의 물상보증인 및 담보가등기후 소유권을 취득한 제3자를 말한다.
3. "담보가등기"라 함은 채권담보의 목적으로 경료된 가등기를 말한다.
4. "경매등"이라 함은 강제경매와 담보권의 실행 등을 위한 경매를 말한다.
5. "후순위권리자"라 함은 담보가등기후에 등기된 저당권자·전세권자 및 담보가등기권리자를 말한다.

제3조 (담보권의 실행의 통지와 청산기간)
①채권자가 담보계약에 의한 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기후에 제4조에 규정한 청산금의 평가액을 채무자등에게 통지하고, 그 통지가 채무자등에게 도달한 날로부터 2월(이하 "청산기간"이라 한다)이 경과하여야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 때에는 그 뜻을 통지하여야 한다.
②제1항의 규정에 의한 통지에는 통지당시의 목적부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 명시하여야 한다. 이 경우 부동산이 2 이상인 때에는 각 부동산의 소유권이전에 의하여 소멸시키려고 하는 채권과 그 비용을 명시하여야 한다.

제4조 (청산금의 지급과 소유권의 취득)
①채권자는 제3조제1항의 규정에 의한 통지당시의 목적부동산의 가액에서 그 채권액을 공제한 금액(이하 "청산금"이라 한다)을 채무자등에게 지급하여야 한다. 목적부동산에 선순위담보권등의 권리가 있을 때에는 그 채권액을 계산함에 있어서 선순위담보등에 의하여 담보된 채권액을 포함한다.
②채권자는 담보부동산에 관하여 이미 소유권이전등기가 경료된 경우에는 청산기간 경과후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 목적부동산의 소유권을 취득하며, 담보가등기가 경료된 경우에는 청산기간이 경과하여야 그 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 있다.
③민법 제536조의 규정은 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무의 이행에 관하여 이를 준용한다.
④제1항 내지 제3항의 규정에 반하는 특약으로서 채무자등에게 불리한 것은 그 효력이 없다. 다만, 청산기간 경과후에 행하여진 특약으로서 제3자의 권리를 해하지 아니하는 것은 그러하지 아니하다.


제11조 (채무자등의 말소청구권) 채무자등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환시까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 경료된 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다. 다만, 그 채무의 변제기가 경과한 때로부터 10년이 경과하거나 또는 선의의 제3자가 소유권을 취득한 때에는 그러하지 아니하다.

제12조 (경매의 청구)
①담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조의 규정에 의한 담보권을 실행하거나 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.
②후순위권리자는 청산기간내에 한하여 그 피담보채권의 변제기 도래전이라도 목적부동산의 경매를 청구할 수 있다.


■ 대법원 1995.2.24. 선고 94다53501 판결 【부동산소유권이전등기말소등】
가등기담보등에관한법률 시행 당시 채권담보를 위한 소유권이전등기청구권보전의 가등기에 기한 본등기가 제소전화해조서에 기하여 이루어진 경우, 채무자가 제소전화해조서의 작성 이후에 그 피담보채무원리금을 채권자에게 모두 변제하였음을 이유로 가등기 및 그에 기한 본등기의 말소를 청구하는 것은제소전화해조서의 기판력과 저촉된다고 볼 수 없다.

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