[힘이 되는 부동산 법률] 중개업자의 대서(代書)행위, 법적인 책임에서 자유롭지 않다

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부동산중개실무에서 잘못 생각되는 관행 중 하나는, ‘거래당사자의 합의에 따라 적은 수수료만을 받고 중개업자가 거래계약서만을 작성해주는, 일종의 대서(代書)행위에 대해서는 중개업자의 법적인 책임이 없다’는 관념이라고 할 수 있는데, 이런 생각은 매우 위험하다고 할 수 있다.
다음의 판결들을 살펴보자.
★ 먼저, 대법원 2010.5.13. 선고 2009다78863,78870 판결 【손해배상(기)】청구사건을 소개한다.
1. 사안의 개요
(1) 원고(반소피고. 이하 ‘원고’라고 한다)는 ‘ ○○상사’라는 상호로 대부업을 하였고, 피고(반소원고. 이하 ‘피고’라고 한다)는 공인중개사로서 ‘ □□부동산’이라는 상호로 부동산중개업을 영위하였다.
(2) 원고는 2007. 9. 17. 소외 1로부터 2006. 4. 30.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 1,550만 원을 상환기일을 2007. 11. 17., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 2, 임차인이 소외 1, 전세목적물이 성남시 수성구 태평3동 (이하 지번 1 생략) 지상 주택 중 1층 방 2개, 주방, 욕실(31.01㎡), 전세보증금은 2,800만 원으로 각 기재되어 있으나, 그 중개인란은 공란으로 되어 있고 중개대상물확인설명서가 첨부되어 있지 아니하다.
소외 1은 소외 3으로부터 피고가 위와 같은 전세계약서를 작성하여 준다는 말을 듣고 임대인이 되는 소외 2의 도장을 새긴 후 이를 소외 3에게 교부하였다. 그 후 소외 3이 피고로부터 위와 같은 전세계약서를 교부받아 이를 소외 1에게 넘겼고, 소외 1이 위와 같이 이를 원고에게 담보 목적으로 제공한 것이다.
(3) 또한 원고는 2007. 9. 28. 소외 4로부터 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 담보 목적으로 제공받고, 그에게 3,000만 원을 상환기일을 2007. 12. 28., 이율을 연 48%로 정하여 대여하였다. 위 전세계약서에는 임대인이 소외 5(전화번호 010- ***-****), 임차인이 소외 4, 전세목적물이 성남시 중원구 은행동 (이하 지번 2 생략) 다세대 주택 1층 101호(13.83㎡), 전세보증금은 5,000만 원으로 기재되어 있다.
피고는 2007년 3월경 소외 3의 소개로 찾아온 소외 4가 임대인 소외 5와 사이에 맺어진 수기로 작성된 전세계약서와 소외 5의 도장을 제시하면서 은행대출을 위하여는 정식 계약서가 필요하다는 말을 하여 전세계약서를 작성하여 준 바 있는데, 그 후 2007년 9월 초순에 소외 4가 임대인 소외 5의 승낙을 얻었다고 하면서 전세계약서를 다시 작성하여 달라고 부탁하자 위와 같이 전세계약서를 작성하여 주면서, 그 중개인란에 서명·날인하였고, 중개대상물확인설명서도 작성하여 준 것이다.
(4) 성남시 중원구청장은 피고가 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2개 이상의 거래계약서를 작성함으로써 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항을 위반하였다는 이유로 2008. 2. 13. 피고에 대하여 업무정지 6월의 행정처분을 하였다. 또한 원고는 피고가 소외 4와 공모하여 2007. 9. 10.경 위 2006. 4. 20.자 ‘단독주택 전세계약서’를 위조하고 이를 이용하여 원고를 기망하여 대출금을 편취하였다는 혐의로 피고를 형사고소하였다. 그러나 수원지방검찰청 성남지청은 2008. 11. 24. 피고에 대하여 증거불충분을 이유로 혐의없음 결정을 하였고, 원고는 그 결정에 항고를 하였다.
한편 소외 4는 위 전세계약서 등을 위조하고 이를 담보로 제공하여 원고 등으로부터 대출을 받아 그 대출금을 편취하였다는 혐의 등으로 구속기소되었고, 수원지방법원 성남지원은 2009. 1. 9. 공소사실을 유죄로 판단하여 그에게 징역 1년 6월을 선고하였고, 이 판결은 그대로 확정되었다.

2. 법원의 판단
(1) 원심법원의 판단
‘피고가 위법한 목적에 사용될 것이라는 사실을 알았거나 알 수 있었으면서도 소외 1 및 소외 4(이하 ‘차용인들’이라고 한다)에게 각기 허위의 전세계약서를 작성하여 주었고, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서를 진정한 것으로 믿은 원고가 이를 담보로 차용인들에게 대여를 하여 줌으로써 원고에게 그 대여금 합계 4,550만 원 상당의 손해를 입게 하였으므로, 피고는 원고에게 그 손해를 배상할 책임이 있다’고 한 원고의 주장에 대해 원심은, 위와 같은 사실에 의하면, 피고가 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’ 제26조 제3항을 위반하였는지 여부는 별론으로 하고 차용인들과 공모하여 위 각 전세계약서를 위조하였다거나, 피고가 작성하여 준 이들 전세계약서가 차용인들에 의하여 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알았거나 알 수 있었다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 이를 받아들이지 아니하였다.
(2) 대법원의 판단
하지만, 이런 원심의 판단은 이를 수긍할 수 없다.
‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(이하 ‘공인중개사법’이라고 한다) 제25조 제3항, 제4항 및 제26조는, 중개업자는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서 및 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘거래계약서 등’이라고 한다)를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 사본을 보존하여야 하며, 중개업자가 거래계약서 등에 서명 및 날인을 하여야 하고, 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 둘 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다고 규정하고 있다.
공인중개사법은 부동산중개업을 건전하게 지도·육성하고 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립함으로써 국민경제에 이바지함을 목적으로 하는 법으로서( 제1조), 그 법에 의하면 공인중개사가 되려는 자는 공인중개사 자격시험에 합격하여야 하고( 제4조 제1항), 중개업을 영위하려는 자는 중개사무소의 개설등록을 하여야 하고( 제9조 제1항), 공인중개사 또는 법인이 아니면 중개사무소의 개설등록을 신청할 수 없으며( 제9조 제2항), 중개업자는 신의와 성실로써 공정하게 중개 관련 업무를 수행하여야 한다( 제29조 제1항). 그러한 공인중개사법의 목적, 중개업자의 자격요건·기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성·교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다 할 것이다.
그리고 중개업자가 자신의 중개로 부동산거래계약이 체결되지 아니하였음에도 부동산거래에 관한 계약서를 작성하여 실제의 거래당사자가 아닌 사람에게 교부하는 경우에는, 위에서 본 바와 같이 부동산거래계약서가 일정한 법적 규율 아래 작성되는 점 등에 비추어, 제3자가 위 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 일정한 거래를 하게 될 가능성이 있음은 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같이 계약서를 작성·교부하는 중개업자가 이를 능히 짐작할 수 있다고 볼 것이다. 이 사건에서 문제된 바와 같은 전세계약서에 대하여 보면, 그러한 계약서는 계약서상의 부동산임차인이 임대인에 대하여 전세금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 금전대차거래 등에서 그 채권을 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시·교부될 수 있음은 부동산중개업자로서 쉽사리 예견되는 바이다.
이 사건에서 원고의 소외 4에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제7호증)에 관하여 보면, 앞서 본 바와 같이 피고는 그 내용과 같은 중개를 한 일이 없음에도 불구하고 그 전세계약서에 중개업자로서 서명날인하였다. 나아가 원고의 소외 1에 대한 대출에서 담보서류로 제시된 단독주택전세계약서(갑 제3호증)를 보더라도, 비록 피고가 그 서면에 중개업자로서 서명날인하지는 아니하였으나, 그 계약서가 형식면에서 볼 때 통상 중개업자가 사용하는 서식을 사용하였고, 내용적으로도 중개업자의 중개 없이 거래당사자만이 관여하였다면 쉽사리 담을 수 없는 조항이 열거되어 있을 뿐만 아니라 특히 중개수수료 및 중개대상물확인설명서 교부 등과 같이 중개업자를 통한 전세계약 체결이 있었음을 전제로 하는 조항( 제8조, 제9조)을 포함하고 있음을 알 수 있다. 그렇다면 피고로서는 일반 제3자가 이 전세계약서에 대하여 중개업자를 통하여 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 이 사건에서와 같이 이를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 볼 것이다.
그럼에도 피고가 전세계약을 중개하지 아니하였으면서 위 각 전세계약서를 작성하여 준 사실을 인정하면서도 피고가 이들 전세계약서가 사기 등 위법한 목적에 사용되리라는 점을 알 수 있었다고 볼 증거가 부족하다고 판단하여 원고의 청구를 기각한 제1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치에는 공인중개사의 주의의무에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
★ 다음은, 수원지방법원 2010. 8. 12.선고 2009가단61014 손해배상(기)청구사건이다.
1. 사안의 개요
가. 원고는 소외 김**와 사이에 원고가 김**에게 일정 금원을 대여하고, 김**는 이에 대한 담보로 서울 중랑구 **동 323-** 소재 주택 1층(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)의 소유자인 구**과 김** 사이에 이 사건 주택에 관하여 체결되었다고 하는 임대차계약서의 임차인 명의를 김**에서 원고로 변경해 주기로 약정하였다.
나. 피고는 자신의 조카인 최**의 의뢰에 따라 원고, 김**, 최** 및 구**으로 자처하는 자(이하 ‘이 사건 성명불상자’라 한다)가 입회한 가운데 2008. 10. 27. 피고가 운영하는 부동산 중개사 사무실에서 이 사건 주택에 관하여 계약체결일 2007. 7. 8., 임대인 구**, 임차인 원고, 임대차보증금 3,800만 원(계약금 300만 원의 지급시기는 계약일, 잔금 3,400만 원의 지급시기는 2007. 7. 25.), 임대차기간 2007. 7. 25.부터 2009. 7. 25.까지로 된 임대차계약서(이하 ‘이 사건 임대차계약서’라 한다)를 작성하고, 중개업자란에 자신이 운영하고 있던 ‘**부동산중계인사무소’의 사무소 명칭 및 소재지, 연락처, 자신의 성명을 기재하고, 자신의 인장을 날인하였으며, 원고에게 중개대상물 확인설명서, 한국공인중개사협회장이 발행한 공제증서를 교부하여 주었다.
다. 피고는 이 사건 임대차계약서를 작성하여 주고 김**로부터 수수료 3만 원을 받았다.
2. 법원의 판단
가. 부동산 중개업자와 중개의뢰인과의 법률관계는 민법상의 위임관계와 같으므로 민법 제681조에 의하여 중개업자는 중개의뢰의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 의뢰받은 중개 업무를 처리하여야 할 의무가 있을 뿐 아니라 부동산중개업법 제16조에 의하여 신의와 성실로써 공정하게 중개행위를 하여야 할 의무를 부담하고 있는바, 부동산중개업법 제17조 제1항은 중개의뢰를 받은 중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항 기타 대통령령이 정하는 사항을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있음을 명시하고 있고, 위 권리관계 중에는 당해 중개대상물의 권리자에 관한 사항도 포함되어 있다고 할 것이므로 중개업자는 선량한 관리자의 주의와 신의·성실로써 매도 등 처분을 하려는 자가 진정한 권리자와 동일인인지의 여부를 부동산등기부와 주민등록증 등에 의하여 조사 확인할 의무가 있다(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36239 판결 참조).
나. 피고는 중개업자로서 이 사건 임대차계약서가 기존의 임대차관계에 관한 것으로 믿고 그 작성을 의뢰받은 것이라도 새로운 임대차계약을 체결하는 경우에 준하여 이 사건 성명불상자가 이 사건 주택의 소유자인 구**이 맞는지를 확인할 주의의무를 부담한다고 할 것인데, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하면 피고는 위 주의의무를 위반하여 이 사건 성명불상자가 구**인지 제대로 확인하지 않고 이 사건 임대차계약서를 작성하였고, 이 사건 성명불상자는 구**이 아닌 사실이 인정되는바, 이와 같은 피고의 행위는 김**의 원고에 대한 편취행위 내지 그로 인하여 원고가 입은 재산상 손해 사이에 상당인과관계가 있으므로 피고는 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
다. -- 원고는 김**에게 2008. 10. 27. 500만 원, 2008. 10. 28. 835만 원을 각 대여한 사실이 인정되므로--- 피고의 불법행위로 인하여 원고가 입은 재산상 손해는 원고가 김**에게 실제로 지급한 대여금 1,335만 원이다(원고는 이 사건 임대차계약서상 임대차보증금 3,800만 원이 손해액이라는 취지로 주장하나, 위에서 인정한 금원을 초과하는 나머지 금원에 대한 주장은 받아들이지 않는다).
라. 한편, 원고도 이 사건 주택의 권리관계에 대하여 확인하고 신중하게 돈을 빌려주었어야 함에도 원고가, 김**가 이 사건 주택에 실제로 거주하는지를 확인해 보았다고 볼만한 자료가 없는 점, 이 사건 임대차계약은, 원고가 이 사건 주택을 임차하기 위하여가 아니라, 원고의 김**에 대한 대여금을 담보하기 위하여 체결된 점, 피고가 이 사건 임대차계약서를 작성하고 받은 수수료가 3만 원에 불과한 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반사정에 비추어 피고의 책임을 50%로 제한한다.
결국 위 판결들에서 보는 바와 같이, 적은 수수료를 받고 하는 중개업자의 약식의 대서행위, 특히 중개업자의 서명날인이 들어가지 않은 대서행위는 법적인 책임에서 자유로울 수 있다는 중개업계의 믿음은 옳지않은 것이다. 따라서, 중개업자들로서는 자신의 업무적인 행위에 대해서 그로 인한 여파나 부작용을 고민하는 책임의식이 필요하다고 보이고, 반면 거래당사자로서는 중개업자의 서명날인만으로 거래계약서 내용이 진실할 것으로 단정할 것이 아니라 직접 전화나 방문을 통해 계약내용의 진실성에 대해서 철저히 확인할 필요가 있다. -이상-※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요


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