[힘이 되는 부동산 법률] 도정법상 조합과의 거래시, 총회의결에 유의해야

한경닷컴 더 라이피스트

도시 및 주거환경정비법(이하, 도시정비법이라고 함)상 재건축, 재개발조합의 경우 조합의 무분별한 차입 등으로 인한 조합재산의 형해화 및 사업달성의 곤란 등을 방지하고자 하는 의도로, 도시정비법 관련규정에는 ‘자금의 차입과 그 방법․이율 및 상환방법’과 ‘그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항’에 관하여는 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있는데, 그럼에도 불구하고 이러한 해당사항에 대해 총회의 의결을 거치지 않게 되면 비록 조합 대표자의 행위라고 하더라도 효력이 없다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001다83197 판결 등 참조).이러한 법리를 잘 알지 못한 채 조합에 자금대여 등의 거래를 통해 손해를 입게 되는 경우가 적지 않다. 아래의 서울동부지방법원 2011. 7. 13.선고 2010가합21861 대여금 판결 역시, 총회 결의 없이 조합대표자와 계약을 체결하면서 문제가 된 사안인데, 여러 가지 관련 쟁점이 잘 부각되고 있어 소개한다.
1. 기초사실 가. 피고 등의 지위 1) 피고는 서울 **구 **동 405-9 지상에 아파트를 재건축(이하 ‘이 사건 재건축’이라 한다)할 목적으로 설립된 조합이다. 피고는 2003. 6. 14. 조합설립인가를 받은 후, 구 도시 및 주거환경정비법(2003. 5. 29. 법률 제6893호로 개정되어 2004. 5. 30.부터 시행되기 전의 것) 제18조, 부칙 제10조에 따라 2006. 12. 11. 설립등기를 마쳐, 그 법적 성격은 법인이고, 2007. 6. 20. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제49조에 의하여 관리처분계획인가를 받고, 도시정비법에 의한 정비사업을 시행하여 2008. 5. 14. 관리처분계획변경인가를 받았으며, 2010. 12. 15. 관리처분계획변경인가를 기초로 한 도시정비법 제54조에 따른 이전고시가 이루어졌다. 2) 주식회사 **000종합건설(이하 ‘**000’라 한다)은 2006. 10.경 피고와 이 사건 재건축을 위한 건축공사계약을 체결한 시공사이고, 김**은 피고의 조합원으로서 이 사건 재건축 이전 건물인 서울 **구 **동 405-9 제2동 중 제2층 제201호(이하 ‘김** 소유 부동산’이라 한다)를 소유하고 있었다.
나. 피고의 김**에 대한 명도단행가처분 신청 및 감정평가 피고는 위 조합원 김**이 관리처분에 반대하면서 자신의 건물에서 이주를 하지 아니하자 위 김** 소유 부동산을 현금청산 대상으로 정하고 위 김**에 대하여 매도청구의 소를 제기한 후, 2007. 5. 9. 김**을 상대로 부동산명도단행가처분을 신청하였고(서울동부지방법원 2007카합988호), 위 가처분신청 사건의 항고심에서 김** 소유 부동산의 시가가 181,000,000원으로 감정되었다(서울고등법원 2007라1409호). 그에 따라 피고로서는 위 사업의 원활한 진행을 위해서 181,000,000원을 김**에게 지급하고 위 부동산을 명도받을 필요가 있었다.
다. 원고의 181,000,000원 대여 및 피고 조합의 181,000,000원 공탁 1) 한편 원고는 2007. 10. 25.경 위 181,000,000원을 피고 또는 **000에 대여하여 주었고(이하 ‘이 사건 대여’라 한다. 한편 위 금원의 차용인이 누구인지에 관하여 원․피고 사이에 다툼이 있으므로 이에 관하여는 아래에서 본다), 피고의 당시 조합장이던 노**, **000, 원고는 같은 날 다음과 같은 내용의 이행각서를 작성하였다(이하 ‘이 사건 이행각서’라 한다).위 각서인들(피고 및 **000를 말한다. 이하 같다)은 김&&씨(원고를 말한다. 이하 같다)가 입주자 김**(2동 201호)에 대한 공탁금(1억 8,100만 원)을 대납해 주는 것과 관련하여 아래와 같이 이행할 것을 확약합니다. 다 음1. **연립주택재건축정비사업조합과 주식회사 **000종합건설은 연대하여, 공탁금 대납에 대한 반대급부로서 각서인들이 시행, 건축하는 아파트 603호를 김&&씨에게 분양해 준다.2. 각서인들은 김&&씨에게 위 아파트 603호를 분양해 줌에 있어 그 대금은 김&&씨가 공탁금을 대납하므로 그 공탁금대납으로 갈음하며 분양대금을 완납한 것으로 한다.3. **000건설은 김&&씨에 대하여 차후 분담금을 받지 아니하며, 위 공탁금 대납 즉시 **000건설에서 김&&씨에게 분담금영수증을 발급해 준다.4. 위 아파트에 관하여 김&&씨는 준공 후 등기 이전 시 제3자에게 분양금액으로 양도할 수 있다.5. 김&&씨가 위 아파트를 제3자에게 양도할 경우, 각서인들은 이의 없이 분양금액으로 명의이전을 해 주어야 한다.6. 각서인들은 위 조항을 연대하여 이행할 것을 각서하며 이에 공증확약함. 2) 피고 조합은 그 무렵 김**을 피공탁자로 하여 181,000,000원을 서울동부지방법원에 공탁하였다.
2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는 아래와 같이 주장하며, 피고에 대하여 181,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 1) 원고는 2007. 7. 25.경 위 181,000,000원을 ‘피고’에게 대여하여 주었고, **000은 위 대여금채권에 대한 연대보증인으로서 이 사건 이행각서에 서명․날인한 것이다(이하 ‘대여금 채권 청구’라 한다). 2) 만약 이 사건 대여가 도시정비법에 정한 피고의 조합원총회 결의가 없어 무효라 하더라도, 원고의 위 대여 당시 피고의 대표자이던 전 조합장 노**이 그 직무에 관하여 피고의 조합원총회 결의 없이 이 사건 대여계약을 체결함으로써 위 대여계약이 무효로 된 결과 원고에게 대여금 상당의 손해를 입혔다고 할 것인데, 민법 제35조에 의하면 법인은 이사 기타 대표자가 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있으므로, 피고는 민법 제35조의 불법행위책임에 의하더라도 원고에게 위 대여금 상당의 금원을 지급할 의무가 있다(이하 ‘불법행위 손해배상 청구’이라 한다). 3) 위 대여금 채권 청구 및 불법행위 손해배상 청구가 모두 인정되지 않는다 하여도, 결과적으로 원고가 지출한 181,000,000원은 피고를 위하여 서울동부지방법원에 공탁되었으므로, 피고는 법률상 원인 없이 181,000,000원의 이득을 얻고 그로 인하여 원고는 동액 상당의 손해를 입었다 할 것이어서, 피고는 위 181,000,000원의 부당이득금을 반환할 의무가 있다(이하 ‘부당이득 반환 청구’라 한다).
나. 피고의 주장 1) 원고로부터 181,000,000원을 차용한 당사자는 피고가 아니라 **000이다. 2) 설사 피고의 대표자이던 전 조합장 노**이 이 사건 대여계약을 체결하거나 이 사건 이행각서를 작성함으로서 이 사건 대여에 대하여 보증하였다 하여도, 이는 자금의 차입에 관한 것이거나 조합원에 경제적 부담을 주는 사항으로서 도시정비법 또는 정관에 의하여 총회의 의결이 필요한데, 위 대여계약 혹은 이행각서는 피고 조합원총회의 의결도 없이 임의로 체결 또는 작성한 것이니 이는 무효라고 할 것이다. 3) 피고의 대표자이던 전 조합장 노**이 이 사건 이행각서를 작성하여 준 것은 피고 조합의 대표자로서의 직무에 관한 행위라 할 수 없고, 원고는 노**의 이 사건 이행각서 작성 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 않는다는 점을 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못하였다고 할 것이므로, 원고의 불법행위 손해배상 청구도 역시 이유 없다. 또한 원고의 대여금채권에 대하여 *000스가 변제하기로 하는 내용의 합의각서를 작성하였으므로, 원고는 노**의 이 사건 이행각서 작성행위로 인하여 어떠한 손해도 입은 바가 없다. 4) 원고가 **000에 대여한 181,000,000원은 피고가 **000로부터 다시 차용하여 이를 서울동부지방법원에 공탁한 바는 있으나, 결국 **000이 위 공탁금을 회수하여 김** 소유의 부동산 매수대금으로 사용하였으므로, 피고는 어떠한 이득도 얻지 아니하였다.
3. 판 단 가. 대여금 채권 청구에 관한 판단 1) 대여금 청구 부분 가) 먼저 원고로부터 이 사건 대여계약을 체결한 차용인이 누구인지에 관하여 살피건대, 원고가 피고에게 181,000,000원을 대여하여 주었다고 주장하며 제출하는 증거는 이 사건 이행각서(갑 제1호증)가 유일한데, 갑 제1호증의 기재를 통하여는 피고와 **000이 연대하여 원고에게 이 사건 재건축을 통하여 건축되는 아파트 603호를 분양해주기로 하는 약정하였다는 사실만을 인정할 수 있을 뿐이고, 이 사건 대여의 차용인이 피고라는 점을 인정할 증거는 되지 못한다. 나) 한편 을 제1호증, 을 제5 내지 7호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2011. 1. 10. **000과 원고 및 김@@, 심** 등 3명의 **000에 대한 총 채권액을 502,000,000원으로 확정하는 내용의 합의각서를 작성한 사실, 김@@이 피고를 상대로 대여금 청구의 소를 제기하였다가 2011. 4. 13. 이를 취하하였고, 심미자(개명 후 심민정)가 피고를 상대로 소유권이전등기 청구의 소를 제기하였다가 2011. 4. 15. 이를 취하한 사실, 위 노**은 2011. 2. 18. 이 사건 소송과 동일한 사실관계에서 ‘피고 조합원총회의 의결을 거치지 아니하고 **000이 원고로부터 차입한 181,000,000원에 대하여 연대보증하여 채무를 부담하는 내용의 이행각서를 임의로 작성하였다’는 이유로 배임, 도시정비법위반 등으로 기소된 사실을 각 인정할 수 있다. 다) 위 나)에서 인정한 사실에 의하면, 오히려 이 사건 대여의 차용인은 **000이고, 피고는 **000의 위 차용금 채무를 연대보증한 보증인에 불과하며(피고가 **000의 위 차용금 채무를 연대보증한 계약을 ‘이 사건 연대보증’이라 한다), 원고와 **000은 2011. 1. 10. 이 사건 대여금을 포함한 원고 및 김@@, 심** 등 3명의 채권액을 위와 같이 확정하였다고 봄이 상당하므로, 피고가 이 사건 대여의 차용인이라는 점을 전제로 한 이 부분 청구는 이유 없다 할 것이다. 2) 연대보증금 청구 부분 가) 나아가 원고의 이 부분 청구에는 피고에 대한 연대보증금 청구도 포함되어 있다고 선해하여, 이에 관하여도 판단하기로 한다. 나) 구 도시정비법(2007. 5. 17. 법률 제8466호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제24조 제2호 및 제12호에 의하면, ‘자금의 차입과 그 방법․이율 및 상환방법’과 ‘그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항 등 주요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로서 대통령령 또는 정관이 정하는 사항’에 관하여는 조합원총회의 의결을 거쳐야 한다고 규정하고 있고, 을 제4호증 1, 2의 각 기재에 의하면 피고 조합의 정관 제21조 2, 5호는 ‘자금의 차입과 그 방법․이율 및 상환방법‘과 ’예산으로 정한 사항 외에 조합원의 부담이 될 계약’은 조합원 총회의 결의를 거쳐 결정하도록 규정하고 있으며, 위 각 규정의 취지는 재건축조합의 무분별한 차입 등으로 인한 조합재산의 형해화 및 사업달성의 곤란 등을 방지하고자 함에 있다고 봄이 상당하므로, 이와 같이 법률에 의하여 조합원총회의 의결을 거쳐야 할 사항에 관하여 그 의결을 거치지 아니한 채 한 대표자의 행위는 그 효력이 없다고 할 것이다(대법원 2002. 3. 26. 선고 2001다83197 판결 등 참조). 다) 이 사건에 관하여 보건대, 당시 피고의 대표자였던 조합장 노**의 이 사건 연대보증은 조합원의 부담이 될 계약을 체결한 경우로 피고의 조합원총회 결의를 거쳐 이루어져야 할 것인데, 을 제21, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 당시 노**의 연대보증에 대하여 피고의 조합원총회 결의가 없었던 사실을 인정할 수 있는바, 이를 결여한 이 사건 연대보증은 그 효력이 없으므로, 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다. 나. 불법행위 손해배상 청구에 관한 판단 1) 피고가 이 사건 대여의 차용인임을 전제로 한 청구 부분 원고는 피고가 이 사건 대여의 차용인임을 전제로 비록 이 사건 대여계약이 도시정비법에 정한 피고 조합원총회 결의가 없어 무효라 하더라도 피고가 불법행위 책임을 부담한다는 취지로 주장하나, 이 사건 대여의 차용인은 피고가 아니라 **000인 점은 앞에서 본 바와 같으므로, 이 부분 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 피고가 이 사건 대여의 연대보증인임을 전제로 한 청구 부분 가) 청구의 개요 나아가 원고의 이 부분 주장에는 피고가 이 사건 대여의 연대보증인임을 전제로, 비록 이 사건 연대보증이 도시정비법에 정한 피고 조합원총회 결의가 없어 무효라 하더라도 피고가 불법행위 책임을 부담한다는 취지의 주장도 포함되어 있다고 선해하여, 이에 관하여도 판단하기로 한다. 나) 청구원인에 관한 판단 (1) 구 도시정비법 제27조에 의하여 준용되는 민법 제35조 제1항은 법인은 이사 기타 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있으므로, 재건축조합의 대표자가 그 직무에 관하여 타인에게 손해를 가한 경우 조합은 그 손해를 배상할 책임이 있으며, 대표자의 행위가 법령의 규정에 위반한 것이었다 하더라도 외관상․객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있는 것이라면 민법 제35조 제1항의 직무에 관한 행위에 해당한다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다27088 판결 참조). (2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 위 조합원 김**이 관리처분에 반대하면서 자신의 건물에서 이주를 하지 아니하자 위 김** 소유 부동산을 현금청산 대상으로 정하고 위 김**에 대하여 매도청구의 소를 제기한 후, 2007. 5. 9. 김**을 상대로 부동산명도단행가처분을 신청하였고, 위 가처분신청 사건의 항고심에서 김** 소유 부동산의 시가가 181,000,000원으로 감정된 사실, 그에 따라 피고로서는 위 사업의 원활한 진행을 위해서 181,000,000원을 김**에게 지급하고 위 건물을 명도받을 필요가 있었던 사실은 앞에서 본 바와 같으므로, **000은 위 181,000,000원을 마련하기 위하여 원고로부터 위 181,000,000원을 차용하였고, 당시 피고의 대표자인 노**은 피고를 대표하여 이 사건 연대보증을 하였다 할 것이므로, 위 노**의 이 사건 연대보증 행위를 외관상․객관적으로 직무에 관한 행위라고 인정할 수 있다. (3) 그런데 이 사건 연대보증에 관하여는 당시 피고 조합원총회의 의결을 거치지 않았던 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면 노**은 피고 조합원총회의 의결도 거치지 않고 그 행위의 외관상 피고 대표자의 직무에 관한 행위에 해당한다고 봄이 상당한 이 사건 연대보증을 체결하여 이 사건 연대보증이 무효로 되었으므로, 이는 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성하고, 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 민법 제35조 제1항에 의하여 원고가 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다. 다) 항변에 관한 판단 (1) 이에 대하여 피고는, 원고가 이 사건 연대보증이 실질적으로 피고 대표자의 직무에 관한 행위에 해당하지 않는다는 점 내지 조합원총회의 의결이 없어 무효가 될 것이라는 점을 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못하였으므로 피고의 손해배상책임이 없다고 항변하므로 살피건대, 법인의 대표자의 행위가 직무에 관한 행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 법인에게 손해배상책임을 물을 수 없다고 할 것이고, 여기서 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 대표자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 참조). (2) 이 사건에 관하여 보건대, 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제9호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 재건축조합은 특수한 공공목적을 수행하는 비영리의 공공법인으로서 일반 회사와는 달리 조합원총회의 의결을 거쳐야 하는 등의 대표권 제한이 보편적인 현상이므로 피고와 같은 조합과 거래하는 자는 통상적인 비용의 지출을 위한 거래가 아닌 이상 이러한 거래에 조합 내부의 제한이 있는지를 적어도 정관 등 쉽게 조사할 수 있는 범위 내에서 조사하여야 할 의무가 있고, 이러한 정관의 조사에 의하여 명백히 제한을 간과한 경우에는 중대한 과실이 있다고 보아야 하는 점, ② 피고 대표자의 이 사건 연대보증과 같은 행위에 대하여 피고 조합원총회의 의결이 필요하다는 제한은 피고의 정관뿐만 아니라 법률에도 규정되어 있는 점, ③ 한편 원고는 2008. 7. 16.부터 **000의 이사 및 대표이사로 재직하였으므로(을 제9호증), 원고는 위 이사 및 대표이사 취임 당시인 2008. 7. 16.보다 불과 1년가량 전인 이 사건 연대보증 당시에도 **000의 주목적사업인 재건축사업, 건축공사업의 추진방식, **000과 피고와의 관계 등을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 원고가 조금만 주의를 기울였다면 노**이 피고의 조합장으로서 직무권한 내에서 적법하게 이 사건 연대보증을 체결한 것이 아니라는 점을 알았거나 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 적법한 행위라고 믿음으로써 재건축조합과 계약을 맺는 자에게 요구되는 주의의무를 현저히 위반하였다고 봄이 상당하여 결국 피고의 위 항변은 이유 있고, 따라서 피고의 대표자였던 노**의 위법행위에 대하여 피고에게 불법행위책임을 묻는 원고의 위 청구도 역시 이유 없다.
다. 부당이득 반환 청구에 관한 판단 1) 부당이득은 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 그로 인하여 타인에게 손해를 가하는 경우 성립하는 것인바(민법 제749조), 부당이득반환청구에서 이득이라 함은 실질적인 이익을 말하고(대법원 1992. 11. 24. 선고 92다25830, 25847 판결), 상대방이 실제로 아무런 이득을 취득하지 못하였다면 그를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 없다. 2) 비록 원고가 **000에 대여한 181,000,000원은 결과적으로 피고가 김**을 피공탁자로 지정하여 서울동부지방법원에 공탁하는데 사용된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다 하여도, 을 제8, 13, 17호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 **000의 대표이사 최**은 2007. 11. 19. 김**으로부터 김** 소유의 부동산을 270,000,000원에 매수하고, 2007. 12. 14. 위 부동산에 관하여 최** 명의의 소유권이전등기를 경료한 사실(서울동부지방법원 강동등기소 2007. 12. 14. 접수 제58903호), 그에 따라 최**은 2010. 11. 30. 피고의 조합원 지위를 취득한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 피고는 자신이 공탁한 181,000,000원을 다시 회수하여 **000에 지급하였고 **000은 반환받은 위 181,000,000원을 김**에 대한 위 매매대금의 일부로 포함하여 지급하였다고 추인할 수 있으므로, 결국 피고는 실제로 아무런 이득을 취득하지 못하였다고 봄이 상당하다. 3) 그러므로 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다.4. 결 론 따라서 원고의 청구는 모두 이유 없어, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.


"외부 필진의 기고 내용은 본지의 편집 방향과 다를 수 있습니다."
독자 문의 : thepen@hankyung.com