[힘이 되는 부동산 법률] 낙찰 이후 존재하는 선순위가등기 정리방법 1

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1. 서론
경매절차에서 최선순위가등기가 존재하면 경매절차진행이 원활치않지만, 가등기의 존재 여부에도 불구하고 경매가 진행되는 경우도 적지 않다. 경매과정에서 선순위가등기의 성격이 담보가등기로 확인된 경우가 대표적인데, 이런 담보가등기는 낙찰 후 직권으로 말소될 수 있어 별다른 문제가 없다. 문제는 선순위가등기의 성격이 불분명하여 낙찰 이후 직권말소되지 못하는 경우이다.
이 점에 대해 실무상으로 많은 혼동이 있어 정리해보기로 한다. 특히, 등재된지 10년 이상된 선순위가등기에 대해 말소를 너무 쉽게 생각하는 경향이 있는데 신중해야 할 것으로 보인다.
2. 낙찰 이후 직권말소되지 않은 담보가등기의 지위(가담법 15조에 따른 말소대상)
재판결과 담보가등기라는 사실이 확인된다면 가담법 15조에 따라 해당 가등기는 담보채권의 유효여부, 채권변제 여부에 불구하고 경매낙찰로 인해 무조건 말소될 수 밖에 없다. 그 때문에 적어도 경매의 경우에는 선순위가등기의 성격이 담보가등기인지, 순위보전가등기인지 여부는 매우 중요하다. 즉, 심리결과 순위보전가등기가 아닌 담보가등기라면 비록 담보채권이 아직 변제되지 않았다고 하더라도, 낙찰자로서는 가등기권자의 채권을 변제해야 하는 등의 아무런 부담없이 가등기를 말소할 수 있다.
★ 가등기담보 등에 관한 법률 제15조 (담보가등기권리의 소멸)
담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 행하여진 경우에는 담보가등기권리는 그 부동산의 매각에 의하여 소멸한다.
★ 동법 제2조 (정의)
이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
<1-2호 중략>
3. “담보가등기(담보가등기)”란 채권담보의 목적으로 마친 가등기를 말한다.
4. “강제경매등”이란 강제경매(강제경매)와 담보권의 실행 등을 위한 경매를 말한다
☞ 학설에 따라서는, 경매과정에서 담보가등기 여부, 채권신고 등을 법원으로부터 최고받지 못해 배당기회를 얻지 못한 경우에는 비록 담보가등기라고 하더라도 낙찰로 권리가 소멸되지 않고 낙찰자에게 인수되는 것으로 해석해야한다는 견해가 있지만, 법원 실무는 조건없이 소멸하는 것으로 보고 있다. 매각에 의해서 소멸한다고 명시한 법문내용과 담보가등기를 저당권과 거의 유사한 것으로 해석하는 법리에 근거해서 경매절차를 보다 간명하게 처리하기 위한 해석으로 보인다. 대신에 경매절차에서 담보가등기라는 사실이 분명하게 밝혀진 경우가 아닌 한 낙찰 이후에 가등기를 직권으로 말소하는 것은 가급적 자제하고 있다. 하지만, 낙찰 이후 재판 결과 담보가등기로 밝혀지게 되면 가등기권자 입장에서는 배당받을 기회를 부여받지 못했다고 하더라도 가등기가 소멸되는 불이익을 입게된다.
결국, 경매가 아니라 매매와 같은 법률행위를 통한 취득의 경우에는, 취득 부동산에 존재하는 담보가등기에 대해서는 피담보채무의 완제(完濟)나 시효소멸 등 피담보채무가 소멸해야만 가등기말소가 가능한 반면, 경매를 통한 취득의 경우에는 가담법의 특별규정에 따라서 경매 이후 담보가등기권리 자체가 소멸하게되어 피담보채무를 해결하지 않고서도 가등기말소가 가능할 수 있다는 점에 특징이 있다.
★ 서울중앙지방법원 2010. 11. 9.선고 2010나21640 가등기말소등기의회복등기절차이행(확정)
☞ 낙찰 이후 직권말소되지 않은 채 남아있던 선순위가등기가 낙찰자로부터 부동산을 전전매수한 피고의 대위신청을 통해 말소되자, 피고를 상대로 말소된 가등기의 회복등기절차를 청구한데 대해, 피고의 말소신청이 신청 자체로 적법한지 여부를 별론으로 하더라도 해당 가등기가 담보가등기인 이상 낙찰을 통해 소멸되었다는 이유로 원고청구를 기각한 사안
-- 의하면, 이 사건 가등기는 원고의 김명0 내지 김은0에 대한 대여금 채권의 담보를 목적으로 경료된 가등기로서 가담법 제2조 3호 소정의 ‘담보가등기’라고 할 것이고, 위 담보가등기가 경료된 이 사건 각 부동산이 강제경매로 인하여 매각되었으므로 위 담보가등기권리는 소멸하였다고 할 것이어서(가담법 제15조), 결국 이 사건 가등기 말소등기는 실체적 권리관계에 부합하는 등기로서 유효하다.
한편, 선순위가등기라는 이유로 매각절차 후 등기촉탁과정에서 직권말소되지 않았다고 하더라도, 후에 담보가등기임이 밝혀졌다면 매수인은 소유권에 기한 방해배제청구권행사의 일환으로 가등기의 말소를 구할 수 있고, 이러한 매수인의 권리는 설사 가등기에 기한 본등기경료로 매수인의 이전등기가 말소된 이후라고 하더라도 마찬가지이다.
★ 대법원 1997. 10. 24. 선고 97다29097 판결 【소유권이전등기말소】
어떤 부동산에 관하여 채권 담보를 위한 가등기가 경료된 후에 매매에 의하여 그 소유권을 취득한 제3자가 채무원리금을 변제함으로써 피담보채무가 전부 소멸하였음에도 불구하고 등기부상 가등기가 그대로 남아있음을 이용하여 가등기 명의자가 가등기에 기한 소유권이전의 본등기를 경료하고 나아가 타인 명의로 가등기까지 경료하였다 하더라도 피담보채무의 소멸 후의 위 담보가등기는 원인무효이고, 위 가등기에 기하여 경료된 본등기 및 타인 명의의 가등기도 원인무효이며, 나아가 위 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 등기공무원이 직권으로 한 가등기 후의 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 말소등기 역시 원인무효이어서 위 제3자는 여전히 소유권자로서의 지위를 잃지 않으므로, 위 제3자로서는 위 말소등기의 회복 여부에 관계없이 소유권에 기한 방해배제 청구로서 직접 등기 명의자를 상대로 원인무효인 위 각 가등기 및 가등기에 기한 본등기의 말소를 청구하여 그 등기가 말소되면 등기공무원이 다시 직권으로 말소된 위 제3자 명의의 소유권이전등기의 회복등기를 할 수 있고, 위 제3자 명의로 경료된 소유권이전등기가 잘못 말소되었다 하여 이미 목적 달성으로 소멸한 전 소유자에 대한 소유권이전등기청구권이 다시 발생한다고는 할 수 없으므로 위 제3자에게는 전 소유자를 대위하여 위 각 가등기 및 본등기의 말소를 청구할 피보전권리가 없다.
3. 담보가등기와 순위보전가등기의 구별방법
앞서 본 바와 같이 낙찰되는 과정에서 직권말소되지 않은 가등기의 해결은, 해당 가등기가 담보가등기인지 여부에 초점이 맞추어질 수 밖에 없고, 그 때문에 실무상으로 양자를 어떻게 구분하고 판단하는지가 중요한 문제가 아닐 수 없다. 폭넓은 이해를 위해 여러 가지 사례를 고찰할 필요가 있다.
★ 대법원 1992.2.11. 선고 91다36932 판결 【가등기에기한본등기】
☞ 담보가등기임에도 불구하고 낙찰 이후 말소되지 않은 것을 기화로 낙찰 전 종전소유자를 상대로 가등기에 기한 본등기청구소송이 제기되자, 현 소유자인 낙찰자가 전소유자인 피고를 위해 보조참가한 사안
【이 유】
원심판결의 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거를 종합하여 원고가 1988.3.25. 당시 피고의 소유이던 계쟁건물에 대하여 경료한 가등기는 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 대여한 58,000,000원의 원리금을 담보하기 위한 담보가등기라고 인정하고 위 건물이 가등기담보등에관한법률의 규정에 따른 청산절차 진행 전에 신청된 강제경매에 의하여 피고보조참가인에게 소유권이전이 된 이상 원고는 더 이상 위 가등기에 기한 본등기를 청구할 수 없다고 판단하고 있는바, --원심의 사실인정과 법률판단은--잘못이 있다 할 수 없다.
소론은 특히 위 가등기시에 담보가등기를 경료할 때 통상 작성되는 대물반환예약서 대신 매매예약서가 교환된 점을 들어 담보가등기가 아니라고 주장하나, 가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제라고 할 것이므로 위 주장 또한 이유 없다.

※ 칼럼에서 인용된 판결의 전문은 최광석 변호사의 홈페이지인 www.lawtis.com에서 참고하세요.

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