비위직원 조사 때 동의없이 녹취했다가는…

한경 CHO Insight
조상욱 변호사의 '인사兵法'

노동조사는 기업이 비위행위 증거를 수집하여 사실관계를 밝히고 징계 등 후속 조치를 준비하는 일련의 활동이다. 기업은 그 과정에서 관련 직원의 방어권 또는 인격권 침해가 없도록 유념해야 한다.

이와 관련, 조사 면담시 녹취를 할 때 실무상 자주 제기되는 방어권 또는 인격권 관련 문제와 그 대응방안을 간단히 소개한다. 상황에 따라 적절한 대응은 달라질 수 있으므로 여기서 소개된 방안은 유일한 해법은 아닐 것이다.

첫번째, “인격권과 방어권 보장을 위해, 조사자가 면담 대상자에게 녹취 사실을 면담 전 알리고 동의를 받아야 하는지”의 문제다.

위와 같이 사전 동의를 받아 진행하는 녹취(공개 녹취)는 부작용이 만만치 않다. 공개 녹취를 하면 본인 진술이 그대로 재현되어 증거로 활용되는 점을 인식하게 되니 면담 대상자가 방어적 태도로 일관할 염려가 있다. 조사자로서도, 녹취된 본인 진술이 강요나 사생활 침해로 인정될 가능성을 우려하여 자유롭게 과감한 조사를 하기 어렵다. 녹취 동의 방식에 관해 확립된 기업 내 관행이 없는 경우도 흔하다. 이런 연유로, 조사자가 처음부터 공개 녹취 실행은 고려하지 않는 경우가 종종 있다.

그러나 조사 면담은 공개 녹취가 원칙이다. 인격권과 방어권 침해에 대한 논란 없이 면담 대상자 진술을 정확하게 전부 기록하여 진술 내용에 관한 분쟁을 원천 봉쇄할 수 있기 때문이다. 공개 녹취시 방어적 태도, 조사 제약에 관한 우려는 충실한 사전 준비로써 해소할 수 있다. 공개 녹취 동의 방식 역시 간단하다. 서면으로 받는 것이 가장 좋지만, 여의치 않다면 녹취를 시작하면서 녹취 사실을 고지하는 조사자 진술, 그에 동의한다는 면담 대상자 진술을 녹취하는 정도면 충분하다.

이렇게 자문하면 “취지는 좋지만, 면담 대상자가 공개 녹취를 거부하면 어떻게 대응할지?”라는 후속 질문이 자연스레 뒤따른다. 특히 반드시 녹취가 필요하다고 판단되는 중요 면담에 관해서는, 공개 녹취를 거부할 가능성을 염려한 나머지 조사자는 그 사실을 알리지 않고 녹취를 강행하려는 유혹을 강하게 받는 경우가 많다. 이러한 녹취 방법을 비공개 녹취라고 해보자.

때로는 비공개 녹취 실행이 불가피한 예외적 상황도 있다. 그러나 비공개 녹취는 최대한 지양해야 한다. 녹취파일이나 녹취록을 증거로 활용할 때 기업이나 조사자에 대해 조사 윤리 문제가 제기되거나, 나아가 방어권과 인격권(음성권) 침해에 따른 법적 책임이 문제될 위험을 원천 봉쇄하기 어렵기 때문이다. 그렇다고 녹취를 거부하는 면담 대상자에게 입장을 변경하도록 강하게 설득하는 것도, 그 과정에서 방어권 침해, 기망, 강요 등 문제가 불거질 수 있으니 마땅치 않다.

이럴 때는 면담 대상자의 거부 의사가 확실하면 이를 존중하여 녹취 없이 면담을 진행하되, 중요한 면담이라면 참관인을 배석시켜 진술 내용을 상세히 기록하게 하는 정도가 차선책이다. 공개 녹취에는 미치지 못하지만, 진술 주요 취지와 조사 절차의 공정성에 관한 다툼 여지를 줄일 수 있고, 지연 없이 조사를 진행할 수 있다.

단, 실무상 이렇게 참관인 배석까지 실행하게 되는 경우는 드물다. 공개 녹취에는 정확한 기록과 분쟁 예방이라는 누구나 납득할만한 정당한 목적이 있다. 이러한 목적을 설명한 후 동의를 구하면 면담 대상자는 동의하는 경우가 대부분이다. 즉, 공개 녹취를 거부할 수 있다는 우려는 기우로 밝혀지는 경우가 많다. 조사자는 정석대로 공개 녹취를 시도하고, 예상과 달리 거부하면 위 차선책을 고려한다는 정도의 계획을 세우면 충분하다.

지금까지 조사 면담시 조사자가 행하는 녹취 문제를 다루었는데, 실무에서는 면담 대상자가 행하는 녹취가 허용되어야 하는지도 자주 문제된다. “방어권 보장 차원에서, 면담 대상자의 면담 녹취를 허용해야 하는지?”의 문제다.

이와 관련, 조사자는 면담 대상자의 녹취는 정당한 권리 행사이며 금지할 방법이 없다는 이해 하에 그 시도를 방관하는 경우를 볼 수 있다. ‘대화자 간 녹취는 상대방 동의 없이 가능하며 적법하다’는 것이 우리 사회의 법률 상식인데, 그 귀결로 조사 면담에서 면담 대상자가 아무런 제한 없이 녹취하는 것이 허용된다고 보는 것이다. 그러나 이는 불완전한 법률 상식에 근거한 오해다.

앞에서 본 ‘대화자 간 녹취는 상대방 동의 없이 가능하며 적법하다’는 (불완전한) 법률 상식은, 대화자 일방이 상대방과의 대화를 상대방 승낙 없이 녹음해도 그 녹음은 ‘타인간의 대화’ 녹음이 아니므로 통신비밀보호법 위반으로 형사 처벌할 수 없다는 대법원 판례에서 비롯하는 것 같다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도16404 판결 등). 그러나 위 판례는 상대방 동의 없는 녹취가 통신비밀보호법 위반으로 형사 처벌되지 않는다는 뜻일 뿐, 어떤 경우에도 허용되며 적법하다는 뜻이 아니다. 대화시 상대방 동의 없는 녹취는 △음성권, 사생활상의 비밀과 자유를 침해하는 불법행위로 인정되어 녹취자가 손해배상 책임을 부담할 수 있고 (수원지방법원 2013. 8. 22. 선고 2013나8981 판결), △사내에서 무분별하게 실행된 경우 사생활의 비밀 침해, 직장 내 화합을 해하는 것을 이유로 징계를 할 수 있는 근거가 될 수도 있다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결).

조사자는 본인이 공개 녹취를 한다는 점을 면담 대상자에 고지하면서 면담 대상자의 녹취는 명시적으로 금지할 권한이 있고, 또 그렇게 조치함이 바람직하다. 면담 내용이 외부에 무분별하게 공개되어 효과적 조사가 곤란해지고 조사상 기밀 유지가 어렵게 되는 것을 방지한다는 정당한 이유가 있기 때문이다. 만약 녹취 금지를 위반하면 인사명령 위반을 이유로 면담 대상자를 징계할 수도 있을 것이다.

실무상 조사자가 녹취 금지를 명해도 면담 대상자가 방어권 침해를 근거로 따르지 않거나 사후적으로 문제 삼는 경우는 매우 드문 것 같다. 단, 본인이 녹취하지 않는 대신, 조사자가 공개 녹취한 파일을 공유해 달라고 요구하는 경우는 있다. 조사자는 이 요구도 외부 유출 위험 등을 들어 거부할 수 있다. 단, 파일 제공 대신 △조사자 앞에서 본인 또는 그 변호사가 공개 녹취된 파일을 청취할 기회를 주거나, △녹취록을 열람할 기회를 주는 것은 면담 대상자의 방어권 보장 차원에서 적극 고려할 수 있다.

조상욱 법무법인 율촌 변호사/노동팀장