[김은유의 보상과 재건축] 재개발, 재건축 조합 철회서 사본 제출 효력과 창립총회 동의율
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한경닷컴 더 라이피스트
재개발재건축 조합을 설립하려면 토지등소유자들로부터 동의를 받아야 하는데, 도시정비법 제27조제1항은 “추진위원회(법 제31조제4항 전단에 따라 추진위원회를 구성하지 아니하는 경우에는 토지등소유자를 말한다)는 법 제35조제2항부터 제4항까지의 규정에 따른 동의를 받은 후 조합설립인가를 신청하기 전에 법 제32조제3항에 따라 창립총회를 개최하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 조합 창립총회 개최 전에 조합설립 동의율을 갖추어야 하는지 실무적으로 쟁점이 되었다.도시정비법 제36조제1항은 “동의(동의한 사항의 철회 또는 제26조제1항제8호 단서, 제31조제2항 단서 및 제47조제4항 단서에 따른 반대의 의사표시를 포함한다)는 서면동의서에 토지등소유자가 성명을 적고 지장(指章)을 날인하는 방법으로 하며, 주민등록증, 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서의 사본을 첨부하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 이때 동의철회서의 원본이 아닌 사본을 제출한 경우에도 철회의 효력이 인정되는지가 쟁점이다.
이에 대해서 하급심 판결을 소개한다.
2. 철회서 사본 제출도 철회 효력이 있는지서울고등법원 2020. 9. 16. 선고 2019누53763 판결
<대법원 2021. 1. 14. 심리불속행기각 2020두50546 판결>
구 도시정비법 제17조 제1항 및 구 도시정비법 시행령 제28조 제6항은 ‘추진위원회 구성 또는 조합설립과 관련한 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 하려는 토지등소유자는, 철회서에 성명을 적고 지장을 날인한 후 주민등록증 및 여권 등 신원을 확인할 수 있는 신분증명서 사본을 첨부하여 동의의 상대방 및 시장ㆍ군수등에게 내용증명의 방법으로 발송하여야 한다’는 취지로 규정되어 있다.
그런데 △ 위와 같이 동의 철회에 있어서 일정한 형식을 갖춘 서면을 요구하는 취지는 서면에 의하여 토지등소유자의 동의 철회의사를 명확하게 함으로써 동의 철회 여부에 관하여 발생할 수 있는 관련자들 사이의 분쟁을 미연에 방지하고 나아가 행정청으로 하여금 일정 요건을 갖춘 동의서 및 동의 철회서에 의해서만 동의요건의 충족 여부를 심사하도록 함으로써 동의 여부의 확인에 불필요하게 행정력이 소모되는 것을 막기 위한 데에 있는 점, △ 위와 같은 취지를 고려할 때, 서면으로 이루어진 동의 철회의 형식은 엄격하게 준수되어야 할 것인데, 위 조항에서는 신분증명서의 경우 ‘사본’을 첨부할 수 있도록 명시하고 있는 반면, 철회서 자체는 ‘사본’을 제출할 수 있도록 규정하지는 않은 점, △ 철회서에 자필서명과 지장 날인을 요구하는 취지는 토지등소유자 본인이 직접 동의서를 작성하게 함으로써 그 의사 확인을 더욱 명확하게 하기 위한 것인데 사본의 경우 개인별 자필서명이나 지장의 특성이 제대로 드러나지 않게 되고, 따라서 위조나 변조 여부도 상대적으로 식별하기 어려운 점, △ 원고들은 형법에서 문서의 사본 또한 문서로서 인정되므로, 이 사건 철회서의 사본 또한 유효하다고 보아야 한다는 취지로 주장하나, 형법과 구 도시정비법령의 문언 및 입법 취지가 달라 이를 동일하게 볼 수 없는 점 등을 종합적으로 고려하면, 창립총회 당시의 동의율 충족 여부를 판단함에 있어서 창립총회 당시까지 철회서의 원본이 제출되어야 동의 의사가 철회된 것으로 인정할 수 있다고 봄이 타당하다.그런데 앞서 본 인정사실에 의하면, 이 사건 철회서는 사본으로 각각 제출되었음이 인정되므로, 이 사건 철회서의 제출로서 철회의 효력은 발생하지 않는다. 나아가 이 사건 창립총회 당시 철회서의 요건을 갖춘 이 사건 철회서 원본이 유효하게 성립되어 있었으므로, 이 사건 철회자들은 그 창립총회 이전에 철회서의 원본을 제출함으로써 철회의 요건을 보완할 수 있었다고 봄이 타당한데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 철회서의 원본은 창립총회 이후에서야 피고에게 도달하였으므로, 이러한 점에 비추어 보더라도 이 사건 철회서에 따라 동의 의사가 철회된 것을 전제로 창립총회 당시의 동의율 충족 여부를 판단할 수는 없다고 봄이 타당하다.
3. 창립총회 당시 동의율을 갖추어야 하는지
서울고등법원 2020. 9. 16. 선고 2019누53763 판결
<대법원 2021. 1. 14. 심리불속행기각 2020두50546 판결>
피고 및 피고보조참가인은 ‘구 도시정비법 제16조 제1항에 규정된 동의율 요건은 조합설립인가 신청 당시를 기준으로 갖추면 충분하고, 창립총회 당시에는 위 요건을 충족할 필요가 없다’는 취지로 주장한다. 그러나 구 도시정비법 시행령 제22조의2 제1항은 ‘추진위원회는 구 도시정비법 제16조 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 동의를 받은 후 조합설립인가의 신청 전에 조합설립을 위한 창립총회를 개최하여야 한다’는 취지로 규정되어, 구 도시정비법 제16조에 규정된 동의율 요건을 갖춘 후 창립총회 및 조합설립인가 신청을 하도록 규정하고 있는바, 이와 다른 전제에 선 피고 및 피고보조참가인의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 또한 피고 및 피고보조참가인은 ‘조합설립인가 신청 당시를 기준으로 동의율 요건을 판단해야 한다’는 취지의 대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두21437 판결을 들어, 창립총회 당시에는 동의율 요건 충족이 필요하지 않다는 취지로 주장하나, 위 판결은 동의율 요건에 관하여 ‘동의율은 관련자들 사이의 분쟁 방지 및 행정청의 행정력 소모 등을 고려하여 조합설립인가 신청 당시를 기준으로 판단하고, 조합설립인가 신청 이후 인가처분까지의 기간 사이에 이루어진 동의의 철회 등은 고려하지 않는다’는 취지로, 조합설립인가 신청 이전에 이루어지는 창립총회 당시의 동의율 요건에 관하여 판단한 것은 아니므로, 피고 및 피고보조참가인의 위 주장도 받아들이기 어렵다. 결국 조합설립을 위한 창립총회 당시에도 구 도시정비법 제16조 제1항에 규정된 동의율 요건을 갖추어야 한다고 봄이 타당하다.4. 결론
위 판결은 대법원에서 심리불속행으로 기각되어 확정되었다. 결국 조합창립총회 개최 전에 동의율을 갖추어야 하고, 동의 철회는 사본이 아닌 원본에 의해서만 가능하다.
'재개발재건축 총회진행, 임원선임해임, 시공자선정실무' 책 참고<한경닷컴 The Lifeist> 김은유 법무법인 강산 대표변호사
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