[부동산건설 法테크] 맹지 탈출하기 3…민법상 '주위토지통행권'으로 길 내기

한경닷컴 더 라이피스트

사진=게티이미지뱅크

1. 주위토지통행권이란

맹지라도 도로에 접하는 토지를 사들이거나, 임대차, 사용대차계약을 하거나, 지상권, 지역권을 설정 받아 사도개설을 함으로써 도로를 내거나 구거나 하천의 불하 내지 점용허가를 받아 도로를 개설할 수 있음에 대해 알아보았습니다.

그런데 이상 어느 방법으로도 공로로 길 내기가 어렵다면 부득이 민법상 '주위토지통행권'을 주장하여 통로를 확보할 수밖에 없습니다.

주위토지통행권에 관하여, 민법 제219조 제1항은 "어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다"라고 규정하고 있습니다.

2. 주위토지통행권은 어떤 경우에 성립할까

(1) 어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없을 것
① 공로란
여기서 ‘공로’라 함은 일반인이 자유롭게 통행할 수 있는 도로를 의미하고, 반드시 공공의 도로일 필요가 없고 사도라도 널리 일반인의 통행에 제공되고 있는 것이면 이에 포함됩니다(대법원 1968. 11. 26. 선고 68다1858판결).

② 기존 통로가 있어서, 주위토지통행권이 인정되지 않는 경우
포위된 토지소유자는 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에만 그 주위토지를 통행 또는 필요에 따라 통로를 개설할 수 있을 뿐이므로 이미 기존통로가 있는 경우에는 단지 더 편리하다는 이유만으로(대법원 1976. 5. 11. 선고 75다2338 판결; 대법원 1982. 6. 22. 선고 82다카102 판결 등), 또는 기존 통로만으로는 건축허가가 불가능하다는 이유만으로(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다808 판결)는 주위토지통행권을 인정할 수 없습니다.
또한 토지소유자 자신이 토지와 공로 사이에 공로를 막는 건축물을 축조하는 등 통행곤란의 원인을 야기한 경우에도 주위토지통행권이 인정되지 않습니다(대법원 1971. 1. 31. 선고 71다2113 판결),

공로에로의 통로가 없다 하더라도 공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 갖고 있는 경우에도 주위토지통행권이 인정되지 않습니다(대법원 1982. 7. 13. 선고 81다515, 516 판결). 대법원은 "공로에 통할 수 있는 자기의 공유토지를 두고 공로에의 통로라 하여 남의 토지를 통행한다는 것은 민법 219조, 220조에 비추어 허용될 수 없다.(대판 81다515, 516 참조). 설령 위 공유토지가 구분소유적 공유관계에 있고 공로에 접하는 공유 부분을 다른 공유자가 배타적으로 사용, 수익하고 있다고 하더라도 그런 사정은 공유자 간 내부사정에 불과하다"라고 판시하고 있습니다.(대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다245443 판결)

본래는 포위되지 아니하였던 토지가 분할 또는 일부양도로 공로에의 출입이 막힌 경우에는 다른 분할자 또는 양수인의 토지만을 통행할 수 있고 제3자의 토지를 통행할 수는 없습니다. 그리고 이때에는 보상의무를 지지 않습니다(민법 220조).

주위토지소유자가 용법에 따라 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 통행권자는 주위토지소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수 밖에 없는 경우도 있습니다(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결).

또한 포위된 토지에 새로운 공로가 개설되는 등의 법정요건이 없어지게 되면 주위토지통행권이 소멸하기도 합니다(대법원 1998. 3. 10. 선고 97다47118 판결).

③ 기존 통로가 있어도 주위토지통행권이 인정되는 경우
다만, 기존의 통로가 있다 하더라도, 포위된 토지의 용도에 불충분하거나 부적합하여 실제로 통로로서의 기능을 하지 못하고 있는 경우에는 주위토지통행권이 인정될 수 있는 점 유의해야 합니다.

-대법원 68다1858 판결 :기존 통로가 협소하고 일부 파손함몰되어 폐도에 가까워 석회석 운반하기에 곤란
-대법원 1977. 9. 13. 선고 77다792 판결 : 기존 통로가 한 사람 겨우 다닐 수 있는 정도의 작은 통로로서 일상생활에 불편
-대법원 92다1025 판결 : 기존 통로가 한 사람이 통행해도 비껴가야 할 정도로 좁아서 토지의 용도에 부적당한 경우
-대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결; 대법원 2002다53469 판결 : 기존 통로가 지게를 지고 한 사람이 겨우 다닐 수 있는 오솔길에 불과하여 공장용지의 용도에 부적당
-대법원 2005. 12. 9. 선고 2004다63521 판결 : 기존 통로가 통로로서 충분한 기능을 못함

④ ‘장래의 이용상황까지 대비한’ 주위토지통행권을 인정할 것인가
포위된 토지의 ‘용도’는 ‘현재의 것’ 외에도 ‘장래의 것’도 고려할 것인가의 문제에 관하여, 현재의 주류적 판례는 “주위토지통행권은 주위토지소유자의 그 토지에 대한 독점적 사용권을 제한하는 권리로서 인접한 토지소유자간의 이해를 조정하는 데 목적이 있으므로, 사람이 출입하고 다소의 물건을 공로로 운반할 정도의 폭만 확보할 수만 있다면... 현재의 토지의 용법에 따른 이용의 범위에서 인정되는 것이지 더 나아가 장차의 이용상황까지 미리 대비하여 통행로(예컨대, 장래 그 토지에 건축할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로)를 정할 것은 아니다”고 하여 이를 부정하고 있는 경향입니다.(대법원 92다30528 판결; 대법원 94다50656 판결 등)
특히 대법원 96다33433,33440 판결은 “위 통행로의 폭이 자동차의 출입이 가능하고 노후된 이 사건 주택의 재건축시 건축법상의 규정에 맞는 폭 6m 정도로 인정되어야 한다는 피고의 주장에 대하여, 위 통행로가 오로지 피고 소유의 토지의 편익을 위하여만 제공되는 것이고, 주위토지통행권은 토지 소유자 간의 이해를 조정하는 데 목적이 있는 것이므로, 주위토지 소유자의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하면 되는 것이고, 이에 더 나아가 위요지 소유자에게 장래 그 토지에 건축을 할 것에 대비하여 건축허가에 필요한 폭의 통행로를 미리 보장하고 이를 주위토지 소유자로 하여금 수인하도록 하는 것까지를 그 내용으로 하는 것은 아니다.”라고 하여 주위토지통행권을 인정하지 않았습니다.

서울중앙지법 2013가합11138 판결도 “통로가 필요한 토지는 현재까지 밭으로 이용돼 왔으므로 주위토지통행권의 존부와 범위를 정할 때에도 현재의 용법에 따른 제한된 범위 내에서 인정해야 하고, 펜션 신축 등 장래의 이용상황까지 고려할 수는 없다. 따라서 영농을 위한 토지사용이 아니라 펜션신축을 위한 토지사용을 구할 수는 없다.”라고 판결을 한바 있습니다.

(2) 주위토지를 통행 또는 통로로 하지 않으면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요할 것
통로로 이용될 토지는 타인의 토지여야 하고, 국유재산, 행정재산인 토지에도 주위토지통행권이 인정됩니다.(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결).

통행 또는 통로개설의 필요성이 있어야 하고, 용도에 맞는 통행 또는 통로개설의 필요성은 특단의 사정이 없는 한 상시적이어야지, 일시적인 것으로 안됩니다.

‘과다한 비용’이 소요된다는 것은 단순히 과다한 비용이 소요됨을 말하는 것이 아니라 ‘주위토지를 통행하지 않고 공로에 출입하는 데 소요되는 비용이 주위토지를 통행함으로써 그 소유자가 입게 되는 손해에 비하여 부당하게 다액’이라는 것을 말합니다(대법원 1970. 6. 30. 선고 70다639 판결). 예컨대, 맹지소유자가 인접 다른 토지를 매입하여 통로개설하는 비용은 수천만 원이 드는 반면, 통행지 소유자가 통로개설로 입는 손해는 토지사용하지 못하는 손해, 즉 사용료 상당의 손해로서, 월 수만 원에서 수십만 원 정도에 불과한 경우가 과다한 비용이 드는 사례라 할 것입니다.

3. 주위토지통행권의 내용

(1) 통행지 소유자가 통행 방해하는 담장 등 축조물 설치시 철거청구권
주위토지통행권자가 민법 제219조 제1항 본문에 따라 통로를 개설하는 경우 통행지 소유자는 원칙적으로 통행권자의 통행을 수인할 소극적 의무를 부담할 뿐 통로개설 등 적극적인 작위의무를 부담하는 것은 아니고, 다만 통행지 소유자가 주위토지통행권에 기한 통행에 방해가 되는 담장 등 축조물을 설치한 경우에는 주위토지통행권의 본래적 기능발휘를 위하여 통행지 소유자가 그 철거의무를 부담합니다. (대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결)

(2) 다만 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능은 없음
다른 사람의 소유토지에 대하여 상린관계로 인한 통행권을 가지고 있는 사람은 그 통행권의 범위 내에서 그 토지를 사용할 수 있을 뿐이고 그 통행지에 대한 통행지 소유자의 점유를 배제할 권능까지 있는 것은 아니므로 그 통행지 소유자는 그 통행지를 전적으로 점유하고 있는 주위토지통행권자에 대하여 그 통행지의 인도를 구할 수 있습니다.(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결)

(3) 통로개설 및 포장할 권리
주위토지통행권자는 필요한 경우에는 통행지상에 통로를 개설할 수 있으므로, 모래를 깔거나, 돌계단을 조성하거나, 장해가 되는 나무를 제거하는 등의 방법으로 통로를 개설할 수 있으며 통행지 소유자의 이익을 해하지 않는다면 통로를 포장하는 것도 허용됩니다.(대법원 2003. 8. 19. 선고 2002다53469 판결) 다만, 그 통로개설이나 유지비용은 스스로 부담하여야 합니다. 한편 통행지 소유자가 적극적으로 통로를 개설해 줄 의무는 없습니다.

(4) 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 인정되는 것 아님
건축 관련 법령에 정한 도로 폭에 관한 규정만으로 당연히 피포위지 소유자에게 반사적 이익으로서 건축 관련 법령에 정하는 도로의 폭이나 면적 등과 일치하는 주위토지통행권이 생기지는 아니하고, 다만 법령의 규제내용도 참작사유로 삼아 피포위지 소유자의 건축물 건축을 위한 통행로의 필요도와 그 주위토지 소유자가 입게 되는 손해의 정도를 비교형량하여 주위토지통행권의 적정한 범위를 결정하여야 한다.

(5) 통행지 소유자에게 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하고 손해를 보상해야
주위토지통행권자는, 민법 제219조 제1항 후문 및 제2항에 따라 그 통로개설로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하며, 통행지 소유자의 손해를 보상하여야 한다.(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다30993 판결) 통행지 소유자의 손해는 통상 사용료 상당의 손해(임대료 상당)라 할 것이고, 상호 합의가 되지 않으면 소송에서 법원의 임료감정결과에 따라야 할 것입니다.

(6) 통행로의 폭과 위치
① 판단기준
대법원은 “민법 제219조에 규정된 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다.”라고 하여 주위토지통행권이 인정되는 통행로의 폭과 위치를 정하는 기준을 제시하고 있습니다.(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결)

② 차량통행이 가능한 폭의 통행권을 인정할 것인가 여부
위 대법원은 “토지의 이용방법에 따라서는 자동차 등이 통과할 수 있는 통로의 개설도 허용되지만 단지 토지이용의 편의를 위해 다소 필요한 상태라고 여겨지는 정도에 그치는 경우까지 자동차의 통행을 허용할 것은 아니다.”라는 이유로 ‘가족묘지 관리를 위한’ 통로로는 자동차통행이 가능한 정도가 아니라 도보를 통해 출입하는 정도의 폭만 인정한 바 있습니다.

③ 기본적으로 도보로 이용가능한 폭만 인정하는 경향(1.5m ~ 2m)
기타 통행로의 폭에 관한 관련 판례를 보면 농사를 위한 농지 등의 경우 1.3m 또는 1.5m(대판 92다1025), 1.75m(서울중앙지법 2016나45648 판결)이 있고, 건축허가요건 충족을 위한 2m 도로 확보 규정을 참작하여 통행로 폭을 2m로 인정한 것도 있습니다.(대판 96다10171 등).

다만, 최근 하급심에서는 이례적으로 농지에 농작물 경작을 위해 자동차 통행이 가능한 3m의 폭을 인정한 사례(서울중앙지법 2020가단5168540 판결)가 있는데, 이 사건에서는 맹지소유자가 대형화물트럭이 통행가능한 5m 폭을 요구한데 대해 통행지 소유자는 3m가 적당하다고 맞선 사안에서, 법원이 3m가 적당하다고 판결한 것이어서 예외적인 것이고 일반화하기에 무리가 있는 사례입니다. 즉, 통행지 소유자가 스스로 3m의 폭은 인정해준 사안인데, 만약 2m의 폭을 주장했다면 법원도 2m의 폭만 인정하는 판결을 했을 것으로 예상됩니다.

④ 통행로 폭 확대 필요
결국 통행로의 폭은 위 판례상 제반사정을 고려하여 구체적 사안에 맞게 법원이 판단할 수밖에 없으나, 최근 영농기계화, 자동차문화의 발달 등의 시대적 경향에 비추어 농지든 대지이든 차량이 다닐 수 있는 최소한인 3m 정도의 폭은 기본적으로 인정해 주는 것이 바람직하다 할 것입니다.

(7) 주위토지통행권확인 판결받으면 건축허가되나
맹지소유자가 주위토지통행권확인판결을 받은 경우 지자체에 따라 그것만으로 건축허가를 해주는 곳도 있고 그렇지 않은 곳도 있다고 합니다. 통행지 소유자의 사용승낙을 받은 것이 아니라, 일방적으로 받은 판결이므로 인정하지 않고 별도로 통행지 소유자의 동의 내지 사용승낙을 받아오라고 요구하는 지자체가 많다고 합니다.

대법원도 “건축법 관련 규정에 의하면, 건축물의 대지는 2m 이상을 폭 4m 이상의 도로에 접하여야 하고 건축법상 “도로”라 함은 보행 및 자동차 통행이 가능한 폭 4m 이상의 도로로서 건축허가시 시장, 군수가 위치를 지정한 도로를 말하며, 시장, 군수가 도로를 지정하고자 할 때에는 당해 도로에 대하여 이해관계를 가진 자의 동의를 얻어야 하고, 한편 도시계획구역 안에서 건축허가를 받으려면 대지가 2m 이상 도로에 접하도록 당해 도로에 대하여 이해관계인의 동의를 얻어야 한다 할 것인바, 이 경우 공로로 통하는 대지에 대하여 주위토지통행권이 있음을 확인하는 내용의 승소판결로써 동의에 갈음할 수 없다.“라고 하여, 주위토지통행권 확인판결만으로 이해관계인 동의가 있는 것으로 볼 수 없다고 판결한바 있습니다.(대법원 1993. 5. 25. 선고 91누3758 판결)

따라서 단순한 통행이 아니라 건축허가를 위해 맹지를 매입하려면 사전에 해당 지자체에 주위토지통행권확인 판결만으로도 건축허가를 해주는 지 여부를 확인하고 매입해야 낭패를 당하지 않을 것입니다.

<한경닷컴 The Lifeist> 김재권 법무법인 효현 대표변호사

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