[힘이 되는 부동산 법률] 민법 제218조 수도 등 시설권의 실무상 쟁점

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민법 제218조는 수도 등 시설권을 규정하고 있다. 일반적으로는 잘 알려지지 않았지만, 부동산실무상으로는 중요한 의미있는 규정이라고 할 수 있다. 시설권 여부에 따라 부동산가치에 큰 차이가 발생하기 때문이다.

★ 민법 제218조 (수도 등 시설권)
① 토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다.
② 전항에 의한 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타토지의 소유자는 그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설변경의 비용은 토지소유자가 부담한다.

타인의 토지를 통과하여 수도, 소수관(배수관 또는 송수관), 가스관, 전선 등의 시설을 할 수 있는 권리인데, 이러한 시설들은 생활에 필수불가결하기 때문이다. 이런 시설 설치를 위한 토지이용을 당사자간 약정으로 할 수도 있지만, 통과지 소유자가 부당하게 높은 대가를 요구할 수 있어 상린관계의 측면에서 토지소유권제한을 법으로 규정한 것이다. 같은 취지에서 다음 조문에 위치한 주위토지통행권과 함께 생각하면 훨씬 정확하게 이해될 수 있다.

★ 민법 제219조 (주위토지통행권)
① 어느 토지와 공로사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다.
② 전항의 통행권자는 통행지소유자의 손해를 보상하여야 한다.

주위토지통행권에 비해 활용도가 낮은 편인데, 이는 수도법이나 전기사업법, 도시가스사업법 등에서 이들 시설이 공영사업으로 규정되어 있거나 공법적 규제를 받고 있기 때문이다. 그럼에도 불구하고 공법적 규제가 적용되는 경우는 물론 수도나 자가용 전기시설 등의 개인적 설치의 경우에 적용 필요성은 적지 않고, 특히 부동산개발이 본격화된 최근 들어 관련분쟁이 급증하고 있다.

본조에 근거한 재판청구가 구체적으로 어떤 형식일지에 대해서는 분명치 않았지만, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325호 판결로 논란이 일단락되었다. 즉, 통과지 소유자를 상대로 사용 승락을 구하는 청구가 아닌, 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 청구가 적법하다.

★ 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325호 [토지사용승낙]

[1] 민법 제218조 제1항 본문은 “토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(소수)관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 토지 소유자의 동의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다.

[2] ‘성남시 수도급수 조례’에서 급수공사 신청 시 필요하다고 판단될 경우 이해관계인의 동의서를 제출하게 할 수 있다고 한 것은, 급수공사 신청인이 아닌 타인 소유 토지에 급수공사를 시행할 경우에 발생할 수 있는 분쟁을 사전에 예방하고 성남시가 신청인의 사용권한에 근거하여 타인 소유 토지에 급수공사를 원활하게 시행하고자 하는 목적에서 신청인에게 토지에 대한 사용권한이 있는지를 확인하기 위하여 증명자료의 하나로서 토지 소유자의 급수공사에 대한 동의 내지 승낙의 뜻이 표시된 서류의 제출을 요구할 수 있다는 취지이고, 급수공사 신청인이 다른 자료에 의하여 토지의 사용권한이 있음을 증명하였음에도 급수공사를 승인하기 위해서는 예외 없이 토지사용승낙서의 제출이 필요한 것이라고 볼 수는 없다.

[3] 갑이 자신 소유의 토지에 신축한 건물의 급수공사를 위하여 관할 지방자치단체에 급수공사 시행을 신청하였는데, 지방자치단체가 수도급수 조례 등에 근거하여 급수공사 시 경유하여야 하는 을 소유 토지의 사용승낙서 제출을 요구하며 신청을 반려하자, 갑이 민법 제218조의 수도 등 시설권을 근거로 을을 상대로 ‘을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 토지 사용을 승낙한다’는 진술을 구하는 소를 제기한 사안에서, 위 소는 시설공사를 하는 데 필요한 증명자료를 소로써 구하는 것에 불과하고 민법 제389조 제2항에서 정한 ‘채무가 법률행위를 목적으로 한 때에 채무자의 의사표시에 갈음할 재판을 청구하는 경우’에 해당한다고 볼 수 없으므로 권리보호의 이익을 인정할 수 없어 부적법하고, 이 경우 갑은 자신에게 을 소유 토지 중 수도 등 시설공사에 필요한 부분에 관하여 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소판결을 받은 다음 이를 갑의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 지방자치단체에 급수공사의 시행을 신청하면 된다고 한 사례.

결국, 수도 등 시설권은 법정요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 그 시설에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지소유자의 동의나 승낙을 받아야 할 필요가 없다.

본조 적용을 위해서는, 토지소유자가 수도, 소수관, 가스관, 전선 등의 시설을 필요로 할 것이 요구되는데, 본조에 열거한 것은 예시에 불과하고, 그 밖의 물질 또는 에너지의 유도를 목적으로 하는 시설은 모두 포함된다. 농업용수를 끌어오기 위하여 이웃 토지를 통과하는 시설을 하는 경우가 대표적이다.

타인의 토지를 통과하지 않으면 이러한 시설을 할 수 없거나 할 수 있더라도 과다한 비용이 드는 경우이어야 한다. 타인의 토지를 통과한다는 것은 공중이나 지표, 지하로 통과하는 것을 모두 포함한다. "과다한 비용을 요하는 경우”란 타인의 토지를 통과하지 않고 우회하여 시설함으로써 증가될 비용과 타인토지를 통과함으로써 그 타인이 입게 될 손해액 차이가 대단히 큰 경우이다. 두 토지의 사정, 당사자 사이의 이해관계, 그 밖의 모든 사정을 고려하여 타토지(통과지)의 소유자의 양보가 마땅하다고 생각될 정도를 의미한다.

수도 등 시설권 확인청구로 진행된 재판은 다음과 같다.

★ 수원지방법원 성남지원 2017. 6. 23. 선고 2017가합401785 판결

주문
1. 원고는 피고에 대하여 별지 목록 기재 토지 중 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 '가' 부분에 관하여 배수설비 시설권이 있음을 확인한다.
2. 소송비용은 피고가 부담한다.

이유
1. 기초사실
가. 원고는 하남시 C 잡종지 338m² 및 D 잡종지 338m²(이하 '이 사건 토지'라 한다)의 소유자이고, 피고는 이 사건 토지에 인접해 있는 E 잡종지 1,951m²(이하 '이 사건 인근 토지'라 한다)의 공유자 중 1인이다.
나. 원고는 이 사건 토지 위에 건물을 신축하기 위하여 2015. 10. 1. 하남시장에게 건축허가를 신청하였고, 하남시장은 2016. 3. 3. 원고가 신축하려는 건물에서 발생하는 오수를 공공하수처리시설로 연계·유입처리가 가능한 경우에 한하여 허가가 가능하다는 취지의 민원 회신을 하였다.
다. 이 사건 토지의 또 다른 인근 토지들인 하남시 F, G, H, I 토지 지상에는 건물이 설치되어 있거나 수목이 식재되어 있고, 이 사건 인근 토지는 도로로 사용되고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 7, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단
가. 관련 법리
민법 제218조 제1항 본문은 "토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다."라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결 등 참조).

나. 판단
앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 원고는 별지 도면 표시 ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ, ㄱ의 각 점을 순차로 연결한 선내 '가' 부분에 관하여 민법 제218조 또는 하수도법 제29조에 기한 배수설비 시설권을 가진다고 봄이 상당하고, 뒤에서 보는 바와 같이 피고가 원고의 배수설비 시설권을 부정하면서 다투고 있는 이상, 그 확인을 구할 이익도 있다.
① 원고는 이 사건 토지를 매수한 후 그 위에 건물을 신축하기 위하여 2015. 10. 1. 하남시에 건축허가를 신청하였는데, 원고의 계획대로 이 사건 토지 위에 건물이 신축되면, 그로부터 발생하는 하수를 공공하수처리시설에 유입시키기 위하여 배수설비의 설치가 반드시 필요하다.
② 이 사건 토지에서 현재 설치되어 있는 공공하수처리시설까지의 거리는 약 45m 정도이고, 이 사건 인근 토지를 제외한 나머지 인근 토지인 하남시 F, G, H, I 토지 지상에는 건물이 존재하고 있거나 수목이 식재되어 있으므로, 원고가 이 사건 인근 토지를 통하지 아니하고서는 현재 설치되어 있는 공공하수처리시설로 배수설비를 설치하기가 불가능하거나 이를 설치함에 있어 많은 비용이 든다.
③ 이 사건 인근 토지는 이 사건 토지를 비롯한 그 주변 일대 토지에 주로 도로로 제공되고 있는 것으로 보이는데, 이 사건 인근 토지에 배수설비를 설치한다고 해서 피고들이 이 사건 인근 토지를 종래 용도로 사용하지 못하는 등 큰 손해가 발생한다고 보기 어렵다.

3. 피고의 주장에 관한 판단
1) 피고 주장의 요지
① 이 사건 토지는 지금까지 농지로 사용되어 왔는데 상린관계는 그 용법에 따라 최소한도의 범위 내에서 형성될 수 있을 뿐, 장래의 이용 상황인 이 사건 토지에 건축허가를 득하기 위해서까지 상린관계가 형성될 수는 없으므로, 현재 농지로 사용되고 있는 이 사건 토지 위에 건물이 신축될 것을 대비하여 배수설비 시설권의 확인을 구하는 것은 부적법하고, ② 하남시장이 하수도법 제27조, 제29조에 근거하여 원고의 건축허가신청을 반려하였고, 원고가 피고에게 하수도법 제29조 제3항에 따른 협의나, 보상을 실시하지 않았으므로, 원고의 청구는 부적법하다.

2) 판단
먼저, 건물이 존재하는 토지에 한하여만 배수설비 시설권이 인정되는지 여부에 관하여 보건대, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 민법 제218조 제1항은 토지소유자가 타인의 토지를 통과하지 아니하면, 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 민법 규정은 배수설비 시설권의 요건으로서 토지 위에 건물이 존재할 것을 요구하고 있지 아니한 점, ② 건물 없이 토지만을 소유하는 경우에도 위와 같은 시설을 설치할 필요가 있을 수 있는 점, ③ 농지로 사용되어 오던 토지라 하더라도, 적법한 절차에 의하여 용도를 변경하여 건물을 신축할 수 있고, 그에 따라 배수설비를 설치할 필요가 생길 수 있는 점 등을 종합적으로 고려해 보면, 민법 제218조 제1항의 규정을 토지 위에 건물이 존재하는 것으로 한정하여 해석하거나, 기존의 이용현황에 따라서만 배수설비 시설권이 인정된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.
다음으로, 원고가 이 사건 인근 토지의 공유자인 피고에게 민법 제218조 제1항 내지 하수도법 제29조 제3항에 따른 보상을 실시하지 않았으므로, 원고에게 배수설비 시설권이 인정되지 않는 것인지 여부에 관하여 보건대, 민법 제218조 제1항 본문과 같은 항 단서, 하수도법 제29조 제1항 및 제3항의 규정 내용에 비추어 보면, 민법 제218조 제1항 본문 및 하수도법 제29조 제1항에 따른 배수설비 시설권은 위 조항의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 다만, 이 사건 인근 토지의 소유자들은 민법 제218조 제 1항 단서 내지 하수도법 제29조 제 3항에 따라 배수설비 시설권자에게 별도로 손해보상을 구할 수 있다는 의미로 해석함이 상당하다. 따라서 인근 토지 소유자들에 대한 손해보상이 이루어져야만 배수설비 시설권이 발생한다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론
그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

★ 수원지방법원 성남지원 2021. 4. 30. 선고 2020가단239723 판결

주문
1. 원고에게 광주시 V 도로 685㎡에 관하여 수도, 하수 및 오수, 통신, 전선 및 도시가스관의 시설권이 있음을 확인한다.
2. 소송비용은 각자 부담한다.

이유
1. 인정사실
가. 원고와 피고들은 주문 기재 도로(이하 ‘이 사건 도로’라 한다)를 공유하고 있다.
나. 원고는 2019. 7.경부터 이 사건 도로 주변에 위치한 원고 소유의 광주시 W 토지에 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)을 건축하였고, X 주식회사에 위 주택에 도시가스 공급을 하여달라는 신청을 하였는데, 위 회사는 원고에게 가스공사를 시행하기 위하여 주변 토지 소유자들의 토지사용승낙서 제출을 요구하였다.
다. 원고는 이 사건 도로에 관하여 이 사건 주택에 연결하기 위한 수도, 하수 및 오수, 통신, 전선 및 도시가스관의 시설공사를 예정하고 있다.
[인정근거] 피고 C, M, R, T에 대하여: 갑 제1 내지 4호증의 각 기재, 변론 전체의 취지
나머지 피고들에 대하여: 자백간주(민사소송법 제208조 제3항 제2호)

2. 청구원인에 관한 판단
민법 제218조 제1항 본문은 ‘토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수(疏水)관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다.’고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 그 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다. 따라서 이러한 토지 소유자의 동의나 승낙은 민법 제218조에 기초한 수도 등 시설권의 성립이나 효력 등에 어떠한 영향을 미치는 법률행위나 준법률행위라고 볼 수 없다. (중략) 원고로서는, 피고가 토지사용승낙서의 작성을 거절하는 경우라도 위와 같은 진술을 소로써 구할 것이 아니라, 원고에게 민법 제218조의 수도 등 시설권이 있다는 확인을 구하는 소 등을 제기하여 승소 판결을 받은 다음, 이를 원고의 사용권한을 증명하는 자료로 제출하여 급수공사의 시행을 신청하면 될 것이다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결 참조).
토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있으나, 다만 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설하여야 하고(민법 제218조 제1항), 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지 여부는 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적․위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2003다18661 판결 등 참조).
이와 같은 법리를 토대로 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 사정 즉, 이 사건 도로는 원고와 피고들이 공유하고 있는데, 원고와 피고들은 위 도로를 접한 주변 토지를 각각 소유하면서 그 위에 주택 등을 소유하고 있는 점, 피고들 소유 토지로 연결되는 가스관 등 역시 이 사건 도로에 매설되어 있는 점, 피고 C, T는 2021. 4. 2. 변론기일에서 원고의 이와 같은 시설 공사로 인한 파손이나 주차난에 대한 대책이 필요하다고 진술하는바, 이는 원고의 시설권 공사에 따라 우려되는 피해를 최소화하여야 한다는 취지로 보이고, 이와 같은 사정만으로 원고의 위 시설권 자체가 부정된다거나 저지된다고 볼 수는 없는 점, 원고 소유 토지와 이 사건 도로의 지형적․위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정들을 종합하면, 원고는 이 사건 도로를 통과하지 아니하면 이 사건 주택에 연결하기 위하여 필요한 수도, 하수 및 오수, 통신, 전선, 도시가스관 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요한다고 보이므로, 원고에게 이 사건 도로에 관하여 수도, 하수 및 오수, 통신, 전선 및 도시가스관의 시설권이 인정되고 그 확인의 이익도 인정할 수 있다.

★ 대구지방법원 2018. 7. 25. 선고 2018나235 판결

주문
1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 청구에 따라, 피고는 원고(선정당사자)와 선정자들에게 대구 남구 C 도로 619.5m²에 관하여 도시가스배관 매설을 위한 시설권이 있음을 확인한다.
2. 소송 총비용은 각자 부담한다.

이유
1. 인정사실
가. 피고는 2011. 12. 30. 대구 남구 C 도로 619.5m²(이하 '이 사건 토지'라고 한다)에 관하여 강제경매로 인한 매각을 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 후 현재까지 이 사건 토지를 소유하고 있다.

나. 현재 원고는 대구 남구 D 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 E는 F 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 G는 H 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 I은 J 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 K는 L 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 M는 N 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 O는 P 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 Q은 R 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 S는 T 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 U은 V 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 W은 X 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 Y은 Z 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 AA, AB은 AC 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 AD는 AE 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 AF은 AG 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 AH는 AI 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 AJ는 AK 토지 및 그 지상 건물을, 선정자 AL은 AM 토지 및 그 지상 건물을 각각 소유하고 있다.

다. 이 사건 토지는 원고와 선정자들이 소유한 위 각 토지 및 건물을 통행하기 위한 진입로로서, 원고와 선정자들이 소유한 위 각 토지는 모두 이 사건 토지에 접해 있고, 원고와 선정자들은 이 사건 토지를 통과하지 아니하면 그들이 소유한 위 각 건물에 도시가스를 공급할 수 없거나 도시가스 공급에 과다한 비용이 든다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1 내지 4호증(각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단
토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있고, 다만 위와 같은 시설을 하는 경우 그로 인한 타인의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 하고, 타토지 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다(민법 제218조 제1항). 또한 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지 여부는 구체적 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단해야 한다.
그리고 이러한 민법 제218조 제1항에 따른 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아니다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결 등 참조).
위 인정사실에 의하면, 토지소유자인 원고와 선정자들은 피고 소유의 이 사건 토지를 통과하지 아니하면 그들이 소유한 위 각 건물에 필요한 가스관을 시설할 수 없거나 이를 시설하는 데 과다한 비용이 소요된다 할 것이므로, 원고와 선정자들은 민법 제218조 제1항에 따라 이 사건 토지를 통과하여 도시가스 배관을 시설할 권리가 있고, 피고가 이를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.

3. 피고의 주장에 관한 판단
피고는, 민법 제218조 제1항에 따른 수도 등 시설권은 적정한 보상이 선행되어야만 인정되는 권리라고 주장한다.
살피건대, 민법 제218조 제1항 본문에 따른 원고와 선정자들의 수도 등 시설권은 위 본문의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 이 사건 토지의 소유자인 피고는 위 조항 단서에 따라 시설권자인 원고와 선정자들에게 별도로 손해의 보상을 구할 수 있는 것이라고 봄이 타당하다. 따라서 피고에 대한 보상이 선행되어야만 원고와 선정자들의 시설권이 발생한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

★ 대전지방법원 2019. 12. 10. 선고 2018나13422 판결
☞ 수도 등 시설권 확인과 주위토지통행권 확인을 함께 구한 사안

1. 인정사실
가. 충남 태안군 E, F, J 토지(이하 N리 소재 토지들은 지번만으로 특정한다)는 모두 원고의 처인 B의 형제였던 K의 소유였다.
나. E 토지는 2003. 11. 19. O에게 매도되었고, 피고는 2008. 2. 15. P로부터 위 토지를 매수하였다. F 토지는 2007. 12. 3. J 토지에서 분할되었고, 원고는 2008. 5. 14. K로부터 F 토지를 매수하였다.
다. 원고는 2011. 8. 1. 서산군으로부터 G 토지(이하 '원고 토지'라 한다)를 매수하였다. 원고 토지 지상에는 B과 K의 부친인 H이 1955년경 사용승인을 받은 것으로 보이는 미등기건물이 존재하고 있다.<각주2>
라. K가 피고에게 F 토지를 매도하기 전 E 토지와 J 토지 앞부분에 위치한 공로에서 E 토지를 가로질러 원고 토지로 이어진 소로가 존재하고 있었다.
마. K는 피고에게 F 토지를 매도한 후 J 토지를 개간하며 F 토지와 J 토지의 경계부근에 차량 통행로를 만들어 사용하였다.
바. J 토지는 2012. 11. 13. 임의경매절차에서 매각되었는데, 위 토지의 현재 소유자인 I은 B의 사촌이다.<각주3>
사. 피고의 주택은 J 토지를 등지고 과거 존재하였던 소로를 정면으로 바라보는 위치에 있고, 별지 제1도면 표시 점 3, 4로부터 1.5m 정도 거리에 있다.
[인정근거] 다툼없는 사실, 갑1호증의1 내지 5, 갑4호증, 갑8호증의2, 을1호증의 각 기재, 을5호증의1, 2의 각 영상, 변론 전체의 취지

2. 당사자들의 주장
가. 원고의 주장
피고 소유의 E과 F 토지에 원고 토지로 출입하던 도로가 존재하였었는데 피고가 이를 막았다. 원고 토지는 공로와의 사이에 용도에 필요한 통로가 없는 맹지로서 기존 통행로가 아니더라도 청구취지 1항 기재와 같이 E, F 토지의 경계선쪽으로 차량 통행이 가능한 주위토지통행권이 인정되어야 하고, 그 지하부분에 공로를 따라 시설되어 있는 상하수도 관으로부터 원고 토지까지 상수도 및 하수도 시설권이 인정되어야 한다. 피고가 주장하는 J 토지와 접한 부분은 원래 도로가 존재하지 않았고, 현재도 공사 등에 필요한 차량만 출입할 뿐 도로가 존재하지 않고, 그 부분으로 통행하려면 J 토지 소유자에게 별도로 통행을 요구하여야 할 뿐 아니라 원고가 주위토지통행권으로 주장하는 통행로보다 길이가 길어서 시설비 등 원고의 부담이 더 커진다.

나. 피고의 주장
원고가 주장하는 통행로는 피고 주택의 앞마당으로 주위토지통행권이 인정된다면 피고의 사생활침해 및 주거의 평온이 훼손되게 될 뿐 아니라 피고 소유 토지의 사용에 많은 제한을 받게 된다. 현재 피고 주택의 뒤쪽으로 차량이 통행할 수 있는 공간이 존재하고, 피고 주택의 뒤쪽으로 F 토지를 이용하여 원고가 통행하는 것에 대하여는 이의가 없다.

3. 판단
가. 주위토지통행권 주장 등에 대한 판단
1) 주위토지통행권은 통행을 위한 지역권과는 달리 그 통행로가 항상 특정한 장소로 고정되어 있는 것은 아니고, 주위토지통행권확인청구는 변론종결시에 있어서의 민법 제219조 소정의 요건에 해당하는 토지가 어느 토지인가를 확정하는 것이므로, 주위 토지 소유자가 그 용법에 따라 기존 통행로로 이용되던 토지의 사용방법을 바꾸었을 때에는 대지소유자는 그 주위토지 소유자를 위하여 보다 손해가 적은 다른 장소로 옮겨 통행할 수밖에 없는 경우도 있는 것이다(대법원 1989. 5. 23. 선고 88다카10739, 10746 판결 등 참조).
그리고, 주위토지통행권은 공로와의 사이에 그 용도에 필요한 통로가 없는 토지의 이용이라는 공익목적을 위하여 피통행지 소유자의 손해를 무릅쓰고 특별히 인정되는 것이므로, 그 통행로의 폭이나 위치 등을 정함에 있어서는 피통행지의 소유자에게 가장 손해가 적게 되는 방법이 고려되어야 할 것이고, 어느 정도를 필요한 범위로 볼 것인가는 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상 및 이용관계, 부근의 지리상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 기초로 판단하여야 한다. 한편, 주거는 사람의 사적인 생활공간이자 평온한 휴식처로서 인간생활에 있어서 가장 중요한 장소라고 아니할 수 없어 우리 헌법도 주거의 자유를 보장하고 있는바, 주위토지통행권을 행사함에 있어서도 이러한 주거의 자유와 평온 및 안전을 침해하여서는 아니 된다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다75300,75317, 75324 판결 등 참조).

2) 민법 제219조(주위토지통행권) 제1항은 "어느 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 그 토지소유자는 주위의 토지를 통행 또는 통로로 하지 아니하면 공로에 출입할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 때에는 그 주위의 토지를 통행할 수 있고 필요한 경우에는 통로를 개설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여야 한다."고 규정하고 있다.
그리고 과거 통행로가 있었다고 하여 반드시 주위토지통행권이 그 부분으로 고정되어 인정되어야 하는 것은 아니다.
갑6호증의1, 을5호증의3, 4 각 영상이나 제1심 각 검증결과(2017. 11. 16. 자 검증조서에 첨부된 항공사진, 2018. 6. 21. 자 검증조서의 4. 내지 6. 사진)에 의하면, 피고 주택의 뒤쪽 F 토지와 J 토지 경계 부근으로 원고 토지 부근까지 차량 등이 통행가능한 통로를 확인할 수 있고, 한편 숲이었던 J 토지는 2012년 항공사진에서 개간되어 아무 것도 없는 상태로 된 모습이 보이고 2016년 항공사진에서도 여전히 아무런 시설이 존재하지 않는 토지로 남아있는 사실, 원고가 주위토지통행권을 주장하는 통로보다 피고 주택 뒤쪽으로 개설되어 있는 통행로의 길이가 조금 더 길지만 그 차이는 몇 10m 이내일 것으로 보이는 사실을 인정할 수 있다.
이와 같이 E, F 토지의 이용상황과 소유자의 변화, 피고가 F 토지를 매수한 후 J 토지 경계 부근에 차량통행이 가능한 통로가 생긴 점, 원고가 포장도로를 개설하는 것이 아니라면 개설을 위한 비용이 원고가 주장하는 통행로에 비하여 특별히 더 들 것으로는 보이지 않을 뿐 아니라 개설하는데 과다한 비용이 드는지 여부에 대하여 원고의 구체적인 주장·입증이 전혀 없는 점, 그에 비하여 원고가 주장하는 통행로는 피고의 주택 앞마당을 통과하는 위치이고, 원고가 주장하는 통행로가 인정될 경우 피고의 주택은 도로로 둘러싸인 모양이 되어 피고가 주장하는 토지 이용제한은 차치하고 주거의 안정에 심각한 침해를 받게 될 것으로 보이는 점, 피고는 자신의 주택 뒤쪽으로 피고 소유 토지 일부를 통행하는 것에 대해 반대하지 않고 J 토지의 소유주는 원고의 처 B과 사촌관계에 있고, 위 토지는 임야나 밭 등으로 이용되는 것 이외에 다른 용도로 이용되고 있는 모습이 확인되지 않는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 모든 증거에 의하더라도 원고가 주장하는 부분으로 통행을 허용하는 것이 원고와 피고에게 가장 손해가 적은 방법이라고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3) 주위토지통행권의 확인을 구하기 위해서는 통행의 장소와 방법을 특정하여 청구취지로써 이를 명시하여야 하고, 또한 민법 제219조에 정한 요건을 주장·입증하여야 하며, 따라서 주위토지통행권이 있음을 주장하여 확인을 구하는 특정의 통로 부분이 민법 제219조에 정한 요건을 충족한다고 인정되지 아니할 경우에는 다른 토지 부분에 주위토지통행권이 인정된다고 할지라도 원칙적으로 그 청구를 기각할 수밖에 없다(대법원 2006. 6. 2. 선고 2005다70144 판결 참조).
위 2)항에서 본 바와 같이 별지 제1도면 표시의 통행로로 주위토지통행권이 인정되어야 한다거나 주위토지통행권을 전제로 한 원고의 주장은 모두 이유 없다.

나. 상수도 및 하수시설권 주장에 대한 판단
민법 218조(수도 등 시설권) 제1항은 "토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다."고 규정하고 있다.
태안군상하수도센터소장에 대한 2019. 7. 5.자 및 2019. 10. 4.자 각 사실조회결과에 의하면 상수도관은 피고 토지 앞쪽 공로를 따라 설치되어 있고, 하수관은 원고 토지와 접한 G 토지(별지 제2도면에서 원고 토지 왼쪽)까지 설치되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 상수관시설은 F 토지와 J 토지 경계를 따라 설치하면 원고가 주장하는 통로보다 특별히 길이가 길 것으로 보이지 않고, 하수관은 E, F 토지보다 원고 토지와 접한 G 토지에 설치된 하수관으로부터 연결설치하는 것이 원고나 피고, G 토지 소유자의 손해가 가장 적은 방법으로 보인다. 청구취지 제1항 기재 통로에 따라 상하수도 시설권을 인정해야 한다는 원고의 주장 역시 이유 없다.

3. 결론
원고의 청구는 모두 이유 없어 기각해야 한다. 이와 일부 결론을 달리 한 제1심 판결은 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 이를 취소하고 그에 해당하는 원고 청구를 기각한다.
원고의 항소를 기각한다.

한편, 시설권 확인 형태가 아니라 원고 토지를 침범한 송전선 등 철거 청구소송에서 민법 218조를 항변으로 삼은 경우도 있다.

★ 대구지방법원 상주지원 2019. 5. 29. 선고 2018가단6180, 2019가단5160 판결

1. 원고 청구에 대한 판단
가. 청구원인에 대한 판단
원고 소유의 상주시 C 전 7,316m² 중 별지 도면 표시 13, 14, 30, 18, 19, 28, 13의 각 점을 차례로 연결한 선에 피고의 송전선이, 같은 도면 표시 29 지점에 피고의 전신주 1개(이하 송전선과 전신주를 통틀어 '이 사건 송전선'이라 한다)가 설치되어 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제9, 10호증의 각 기재 내지 영상과 한국국토정보공사 상주지사의 측량감정결과에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 인정할 수 있다.
따라서 피고는 특별한 사정이 없는 원고에게 이 사건 송전선을 철거할 의무가 있다.

나. 피고 주장에 대한 판단
1) 피고 주장의 요지
피고는 상주시 D 일대에서 태양광발전소를 운영하고 있다. 이 사건 송전선은 피고가 태양광발전소를 운영하기 위해 필수적인 것으로서 원고 소유 토지를 통하지 않으면 시설할 수 없어, 전 소유자의 승낙을 받아 설치한 것이다. 따라서 피고는 민법 제218조에 따라 원고 소유 토지에 이 사건 송전선을 시설할 권리를 가지므로, 원고는 피고에게 그 철거를 구할 수 없다.

2) 판단
가) 관련 법리
토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관(유수관), 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다(민법 제218조 제1항 본문). 토지 소유자의 이러한 수도 등 시설권은 토지 소유자가 타인의 토지에 관을 시설하여 하수, 오수, 우수를 소통시키려는 경우에도 적용된다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다123 판결 참조).
이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 수도 등 불가피한 시설을 할 수가 없거나 과다한 비용을 요한다는 합리적 사정이 있어야만 인정되는 것이므로, 인접한 타인의 토지를 통과하지 않고도 시설을 할 수 있는 경우에는 스스로 그와 같은 시설을 하는 것이 타인의 토지를 이용하는 것보다 비용이 더 든다는 등의 사정이 있다는 이유만으로 인접 토지 소유자에게 그 토지의 사용을 수인하라고 요구할 수 있는 권리는 인정될 수 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다103086 판결 참조).
한편 민법 제218조의 수도 등 시설권은 물, 전기, 가스 등 생활에 기본적이고 필수적인 물질이나 에너지를 확보하기 위한 시설에 대하여, 그 공공적 성질을 고려하여 상린관계의 측면에서 규정된 것이다. 토지의 용도는 다양하고 일상생활의 영위에만 국한되는 것이 아니므로, 토지에서 어떠한 영리적인 사업을 영위하기 위한 시설이라고 하여 민법 제218조의 적용이 원천적으로 배제된다고 보기는 어렵다. 그러나 위와 같은 수도 등 시설권의 규정 취지를 고려하면, 시설을 하려는 자가 부담하여야 할 노력 내지 비용과 토지소유자가 용인하여야 할 손해를 비교형량함에 있어서는 설치하려는 시설이 생활에 기본적이고 필수적인 것인지, 아니면 영리사업을 위한 것인지 여부도 고려요소로 삼는 것이 타당하다.

나) 판단
이 사건에 관하여 보건대, 을 제1 내지 4호증의 각 기재만으로는 이 사건 송전선이 원고 소유 토지를 통하지 아니하고서는 설치할 수 없고, 현재의 위치가 가장 손해가 적은 곳이라는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이 사건 송전선 주변에 있던 주식회사 E의 통신선도 상주시 F 임야 지역으로 옮겨 설치된 것으로 보인다. 이 사건 송전선 역시 농지인 원고 소유 토지에 비해 토지 소유자의 부담이 적은 곳으로 옮겨서 설치할 수 있다고 볼 여지가 크고, 산지전용허가가 필요하다는 사정만으로 이전이 불가능하다고 볼 수는 없다. 이 사건 송전선을 옮겨서 설치하게 되면 보다 많은 전신주를 설치하여야 하거나 긴 거리를 전선으로 연결해야 할 가능성이 있고, 이는 피고에게 경제적으로 추가 부담이 될 수 있다. 그러나 피고의 전선 설치 목적이 실생활에 필요한 전기의 공급이 아닌 태양광발전사업에 있음을 고려할 때, 피고가 제출한 증거만으로는 과다하다고 볼 수 있을 정도로 추가적인 비용이 발생하게 된다는 사실을 인정하기에 부족하다. 따라서 피고의 주장은 받아들이지 아니한다.

★ 수원지방법원 2020. 7. 23. 선고 2019나83762 판결

<중략>
2. 판단
가. 배수관 철거 및 오수 등 배출금지의무
1) 토지의 소유권은 정당한 이익 있는 범위 내에서 토지의 상하에 미치고(민법 제212조), 소유자는 소유권을 방해하는 자에 대하여 방해의 제거를 청구할 수 있으며, 소유권을 방해할 염려 있는 행위를 하는 자에 대하여 그 예방이나 손해배상의 담보를 청구할 수 있다(민법 제214조).
위 인정 사실에 의하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 배수관의 소유자로 인정되는 피고는 이 사건 토지 소유자인 원고의 청구에 따라 이 사건 토지를 지나는 이 사건 배수관을 철거할 의무가 있고 이 사건 토지로 우수 및 오수를 배출하여서는 아니 된다.

2) 이에 대하여 피고는 이 사건 배수관은 이 사건 토지의 전 소유자인 O로부터 양도를 받은 사실이 없는 등 피고의 소유가 아니므로 원고가 피고를 상대로 이 사건 배수관의 철거를 구할 수 없다고 주장한다.
원고가 2016. 12.경 이 사건 토지에 매립되어 있던 배수관을 폐기한 다음 피고 공장에서 방류되는 오수가 폐기된 배수관 연결부위에서 흘러나오자 원고가 2017. 2.경 폐기하였던 배수관 부분에 임시 배수관을 설치하여 보수한 사실은 앞서 본 것과 같다.
그러나 공장의 폐수를 배출하기 위한 배수관이 공장 부지와 그에 인접한 타인 소유의 토지에 걸쳐서 설치된 경우 위 배수관은 그것이 설치된 부동산인 토지에 부합되었다기보다는 공장에 속하는 토지와 건물 및 기계, 기구와 함께 일체를 이루는 기업시설로서 그 공장 소유자의 소유에 속한다고 봄이 타당하다(대법원 1997. 10. 10. 선고 97다3750 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 위 인정 사실과 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, ① 이 사건 배수관은 피고 공장에서 흘러나오는 우수 및 오수를 배출하기 위한 배수관으로만 사용되고 있는 점, ② 피고는 이 사건 토지의 전 소유자인 0로부터 이 사건 배수관 및 이 사건 토지의 사용을 승낙받았을 뿐, 이 사건 배수관의 소유권을 취득하지는 않았다는 취지로 주장하고 있으나 피고는 정작 원고가 2016. 12.경 이 사건 배수관을 폐기하였을 때 원고에게 '재물손괴의 문제가 생길 수 있으니 원상복구를 해 달라'는 요구를 하기도 한 점, ③ 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 토지에 임시 배수관을 설치하였다고 하더라도 위 임시 배수관은 이 사건 토지에 부합되는 것이 아니라 배수관의 구조, 기능, 형태 등에 비추어 볼 때 피고 공장의 오수 등을 배출하기 위하여 이 사건 토지 인근의 토지에 매설된 배수관 등과 기능적으로 일체를 이루는 것으로 피고 공장의 소유자인 피고의 소유라고 봄이 타당한 점, ④ 피고 주장과 같이 피고가 O로부터 이 사건 배수관을 특정하여 소유권을 이전받지 않았다고 하더라도 O이 설치한 이 사건 배수관은 피고 공장과 일체로서 양도의 목적물이 되는 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 배수관원 소유자라고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

나. 피고의 항변에 관한 판단
1) 항변의 요지
가) 피고는 O로부터 이 사건 배수관을 사용에 관한 승낙을 받고 O의 아들인 P으로부터 피고 공장의 부지를 매수하였고 O로부터 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 O의 사용승낙에 따라 피고의 사용을 수인할 의무를 부담하므로 원고의 청구에 응할 수 없다(이하 '①주장'이라 한다).
나) 이 사건 배수관은 민법 제218조 제1항의 상린관계에서의 수인의무에 따라 설치된 것이므로 원고의 청구에 응할 수 없다. 또한 민법 제218조 제2항에 따라 시설통과권의 요건을 갖추어서 설치된 수도 등의 시설에 대하여 통과지의 소유자는 시설변경이 필요한 객관적인 사정의 변경이 있음을 입증하여야 하므로 원고는 그러한 사정변경을 증명하지 않는 한 피고를 상대로 이 사건 배수관의 철거를 구할 수 없다. 나아가 피고는 하수도법 제29조 제1항에 따라 이 사건 배수관을 사용할 수 있으므로 원고는 피고를 상대로 이 사건 배수관의 철거를 구할 수 없다(이하 '②주장'이라 한다).
다) 피고 공장 부지의 전 소유자인 P은 이 사건 토지의 전 소유자인 0과 이 사건 배수관을 이 사건 토지에 소유하기 위하여 이 사건 토지에 관한 지상권을 설정하였고 피고는 위 지상을 양수하였다. 따라서 원고는 피고의 청구에 응할 수 없다(이하 '③ 주장'이라 한다).
라) 기존 공장 및 피고 공장에 관하여 건축허가 및 사용승인이 이루어졌으므로 이 사건 배수관은 적법하게 설치된 것으로 의제된다. 따라서 원고는 피고를 상대로 이 사건 배수관의 철거 등을 구할 수 없다(이하 '④주장'이라 한다).

나. 판단
1) ①주장에 관한 판단
피고는 이 사건 토지의 전 소유자인 O로부터 이 사건 토지 및 이 사건 배수관을 피고 공장의 배수관으로 사용하는 것을 승낙받았고 이 사건 토지를 매수한 원고 역시 그와 같은 의무를 부담한다고 주장하나, 설령 피고가 O로부터 이 사건 배수관과 이 사건 토지 중 이 사건 배수관이 매립된 부분을 피고 공장을 위해 사용할 것을 승낙받았다고 하더라도 그러한 O과 사이에 그와 같은 사용대차계약에 기초한 채권채무관계를 부담하는 것을 넘어서 그 효력을 이 사건 토지의 특정승계인인 원고에게 대항할 수는 없으므로, 피고의 위 ①주장은 이유 없다.

2) ②주장에 관한 판단
민법 제218조 제1항은 "토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다."고, 제2항은 "전항에 의한 시설을 한 후 사정의 변경이 있는 때에는 타토지의 소유자는 그 시설의 변경을 청구할 수 있다. 시설변경의 비용은 토지소유자가 부담한다."고 정하고 있으며, 하수도법 제29조 제1항은 "제27조의 규정에 따라 배수설비를 설치하거나 이를 관리하는 자가 타인의 토지 또는 배수설비를 사용하지 아니하고는 하수를 공공하수도에 유입시키기 곤란하거나 이를 관리할 수 없는 때에는 타인의 토지에 배수설비를 설치하거나 타인이 설치한 배수설비를 사용할 수 있다."고 정하고 있다.
한편 인접하는 토지 상호간의 이용의 조절을 위한 상린관계에 관한 민법 등의 규정은 인접지 소유자에게 소유권에 대한 제한을 수인할 의무를 부담하게 하는 것이므로 적용 요건을 함부로 완화하거나 유추하여 적용할 수는 없고, 상린관계 규정에 의한 수인의무의 범위를 넘는 토지이용관계의 조정은 사적자치의 원칙에 맡겨야 한다. 그러므로 어느 토지소유자가 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인은 자기 토지를 통과하여 시설을 하는 데 대하여 수인할 의무가 있지만, 이는 타인의 토지를 통과하지 않고는 물을 소통할 수 없는 합리적 사정이 있어야만 인정되는 것이고, 인접한 타인의 토지를 통과하지 않고도 시설을 하고 물을 소통할 수 있는 경우에는 스스로 그와 같은 시설을 하는 것이 타인의 토지 등을 이용하는 것보다 비용이 더 든다는 등의 사정이 있다는 이유만으로 이웃 토지 소유자에게 그 토지의 사용 또는 그가 설치·보유한 시설의 공동사용을 수인하라고 요구할 수 있는 권리는 인정될 수 없다. 따라서 위와 같은 경우에는 하수도법 제29조 등 상린관계에 관한 규정의 유추적용에 의하여 타인의 토지나 타인이 시설한 수도 등에 대한 사용권을 갖게 된다고 볼 여지는 없다(대법원 2012. 12. 27. 선고 2010다103086 판결 등 참조).
위와 같은 규정 및 법리에 비추어 원고가 민법 제218조 제1항에 따라 이 사건 배수관을 수인할 의무가 있다고 하려면 피고가 이 사건 토지를 통과하지 아니하면 필요한 배수관을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우라는 사정을 증명하여야 할 것이나, 피고가 제출한 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 민법 제218조 제1항 또는 하수도법 제29조 제1항에 근거하여 원고의 청구에 응할 수 없다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다.
또한 민법 제218조 제2항에 따라 원고가 사정의 변경을 증명하여 이 사건 배수관의 변경을 청구할 수 있는 경우는 민법 제218조 제1항에 따라 원고가 이 사건 배수관을 수인할 의무가 있는 경우에 한하므로 민법 제218조 제1항에 따라 원고에게 이 사건 배수관을 수인할 의무가 있음을 전제로 민법 제218조 제2항에 따라 원고가 이 사건 배수관의 변경을 청구할 수 있는 사정의 변경을 증명하지 않는 한 이에 응할 수 없다는 취지의 피고 주장 역시 받아들일 수 없다.
결국 피고의 위 ②주장 역시 이유 없다.

3) ③주장에 관한 판단
피고는 P으로부터 P과 O 사이에 설정된 지상권을 양수하였다는 취지로 주장하나 P과 O 사이에 지상권이 설정되었음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로 피고의 위 ③주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

4) ④주장에 관한 판단
민법 제213조가 점유할 권리가 있는 경우 소유물반환청구권을 인정하지 않는 것과 마찬가지로 민법 제214조에 따른 소유권자의 방해배제청구 또는 방해예방청구에 관하여 방해를 정당화할 사유, 즉 방해를 정당화하는 제한물권 또는 채권을 가지고 있는 경우에는 방해가 위법하다고 볼 수 없으므로 소유권자는 방해배제청구권 등을 행사할 수 없다고 할 것이다. 그러나 피고가 기존 공장 및 피고 공장에 관하여 건축허가 및 사용승인이 이루어져 이 사건 배수관이 적법하게 설치된 것으로 의제된다는 것만으로는 이 사건 토지의 소유자인 원고의 방해배제청구 또는 방해예방청구를 저지하는 사유라고 할 수 없다. 피고의 위 ④주장 역시 이유 없다.

3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

★ 서울북부지방법원 2018. 12. 18. 선고 2018가단7259 판결

1. 기초사실
가. 원고는 서울 노원구 C 대 235m²(이하 '원고 토지'라고 한다)의 소유자이다.
나. 피고는 원고 토지와 연접한 서울 노원구 D 대 116m², E 대 132m²(이하 통틀어 '피고 토지'라고 한다)의 소유자로서 2017. 8. 4. 피고 토지상에 단독주택 건축허가를 받아 건물 신축공사를 진행하였다.
다. 피고는 2018. 2. 20.경 원고 토지 중 별지 2 도면 표시 1, 2, 4, 3, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분 16m²(이하 '이 사건 계쟁부분'이라고 한다)에 도시가스관 및 상·하수도관을 매립하여 위 부분을 점유하고 있다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 4, 5호증, 을 제1, 3, 6, 7, 11호증(가지번호 있는 경우 이를 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 관한 판단
위 인정사실에 의하면, 피고는 원고의 소유인 이 사건 계쟁부분을 점유하여 원고의 소유권 행사를 방해하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한, 원고에게 이 사건 계쟁부분에 설치한 도시가스관 및 상·하수도관을 철거하여 이 사건 계쟁부분을 인도할 의무가 있다.

3. 피고의 주장 등에 관한 판단
가. 피고의 주장 및 판단
피고는 민법 제218조의 수도 등 시설권이라는 정당한 권원에 기하여 인입 공사를 실시한 것이고, 원고 또한 그에 관하여 부지를 제공하겠다는 의사를 분명히 한 바 있다고 주장한다.
토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 까스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다. 그러나 이로 인한 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택하여 이를 시설할 것이며 타토지의 소유자의 요청에 의하여 손해를 보상하여야 한다(민법 제218조 제1항). 토지 소유자의 이러한 수도 등 시설권은 토지 소유자가 타인의 토지에 관을 시설하여 하수, 오수, 우수를 소통시키려는 경우에도 적용된다(대법원 1982. 5. 25. 선고 81다123 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 피고가 2017. 8. 4. 피고 토지상에 단독주택 건축허가를 받아 건물 신축공사를 진행하였음은 앞서 본 바와 같고, 갑 제3호증, 을 제4, 5, 8, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 토지에서 원고 토지를 통과하지 않고는 신축 건물에 도시가스관 및 상·하수도관의 인입 공사가 불가능한 사실, 피고가 원고 및 F지역주택조합(이하 '소외 조합'이라고 한다)을 상대로 서울북부지방법원 2017카합20379호로 생활기반시설방해금지 가처분을 신청한 사건에서 2018. 1. 3. 피고에게 수도 등 시설권이 인정됨을 전제로 생활기반시설 인입 공사를 방해하여서는 아니 된다는 결정(이하 '이 사건 가처분 결정'이라고 한다)이 이루어진 사실이 인정되므로, 이에 의하면, 피고는 민법 제218조 제1항에 따라 원고 토지를 통과하여 도시가스관 및 상·하수도관을 시설할 권리가 있다 할 것이다.
또한, 손해가 가장 적은 장소와 방법이 선택된 것인지 여부는 사회통념에 비추어 부근의 지리 상황, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반사정을 참작한 뒤 구체적 사례에 응하여 판단하여야 하는바(대법원 1985. 10. 22. 선고 85다카129 판결 참조), 앞서 든 증거, 갑 제1호증, 을 제2, 9, 13, 15, 17, 24호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들 즉, 소외 조합은 2003. 11. 20. 서울특별시 노원구청장으로부터 원고 토지를 포함한 G 일대에 주택건설사업을 추진하기 위해 주택조합 설립을 인가받은 지역주택조합인 사실, 원고가 대표이사인 주식회사 H은 2003. 5. 20. 소외 조합과 위 주택건설사업과 관련하여 업무용역계약을 체결한 사실, 소외 조합은 피고의 위 신축공사 시작 직후 원고 토지 중 별지 1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 ㉮ 부분에 컨테이너(이하 '이 사건 컨테이너'라고 한다)를 설치해놓은 사실, 피고가 이 사건 계쟁부분에서 인입 공사를 하면 원고 및 소외 조합이 이 사건 컨테이너를 이동시킬 필요가 없어 원고 및 소외 조합의 손해가 적고, 원고 및 소외 조합 또한 이 사건 가처분 결정 사건의 2017. 12. 1.자 참고서면에서 이 사건 계쟁부분을 도면으로 표시하여 이에 대한 토지 사용 승낙할 의사를 표시한 점 등이 고려되어 이 사건 계쟁부분에서 인입 공사가 시행되는 것을 전제로 이 사건 가처분 결정이 이루어진 점, 피고는 이 사건 가처분 결정 취지에 따라 이 사건 컨테이너를 피하여 이 사건 계쟁부분에 도시가스관 및 상·하수도관을 설치한 점 및 그 밖에 원고 토지의 형상 및 용도, 원고가 설치한 인입관의 위치, 설치방법, 규모 등에 비추어 보면, 피고가 이 사건 계쟁부분에 인입 공사를 시행한 것은 원고의 손해가 가장 적은 장소와 방법을 선택한 것이라고 봄이 상당하다.

나. 원고의 주장 및 판단
(1) 이에 대하여 원고는, G 일대의 주택건설사업을 위하여 소외 조합이 설립되어 위 사업이 본격적으로 진행되어도 피고가 철거를 거부할 의도로 피고 토지상에 건물을 신축하여 이 사건 계쟁부분에 도시가스관 및 상·하수도관을 설치한 것은 피고 토지의 특수성을 무시하고 민법 제218조를 빙자한 권리남용행위에 해당할 뿐만 아니라, 원고로서는 그에 따라 인상된 가액으로 피고 소유의 건물을 매입해야 하는 처지에 있어 부당하다고 주장한다.
살피건대, 소외 조합이 G 일대에서 주택건설사업을 추진하고 있는 등의 사정만으로 피고에게 민법 제218조 소정의 수도 등 시설권이 인정되지 않는다 할 수 없고, 또한 권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없을 경우이어야 하고, 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하며, 이러한 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리행사로 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그 사정만으로는 이를 권리남용이라 할 수 없는데(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009다1092 판결 등 참조), 도시가스관 및 상·하수도관 시설은 주택의 이용을 위하여 필요한 시설이어서 피고에게는 위 시설물 설치의 필요성이 충분한 점, 원고 토지는 이미 통행로로 제공되고 있는 점, 위 시설물의 설치로 인하여 원고에게 손해가 발생한 경우에는 원고는 손해의 배상을 구할 수도 있는 점(민법 제218조 단서 참조) 등의 사정을 고려하면, 피고의 권리행사 목적이 원고에게 고통을 주고 손해를 입히려는데 있고 피고에게는 아무런 이익이 없는 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 원고가 피고에 의한 무분별한 가처분 신청에 따른 피해를 줄이기 위한 차선책으로 이 사건 계쟁부분에 대한 토지 사용 승낙의사를 밝힌 것일 뿐이지 자의로 한 것이 아니고, 이 사건 가처분 결정에 대하여 다투기 위하여 이의 또는 항고를 하였다고 주장한다.
살피건대, 민법 제218조 제1항 본문은 "토지 소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도, 소수관, 가스관, 전선 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다"라고 규정하고 있는데, 이와 같은 수도 등 시설권은 법정의 요건을 갖추면 당연히 인정되는 것이고, 시설권에 근거하여 수도 등 시설공사를 시행하기 위해 따로 수도 등이 통과하는 토지 소유자의 동의나 승낙을 받아야 하는 것이 아닌바(대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다247325 판결 참조), 피고에 대한 수도 등 시설권은 원, 피고 토지의 현황 등 여러 사정을 종합적으로 고려한 결과 위와 같이 인정되는 것이고, 원고의 이 사건 계쟁부분에 대한 토지 사용 승낙의사는 위와 같은 판단에 있어 고려되는 요소 중 하나에 지나지 않으므로, 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

통과지 소유자를 상대로 시설권 확인 재판을 거쳐 확인판결문을 관할청에 제출해서 목적 달성하는 것이 원칙이지만, 확인판결 없이 바로 관할청 상대로 급수 등 공사시행신청에 대한 거부처분 취소청구라는 행정소송을 제기하기도 한다. 이런 청구가 그 자체로 부적법하다고 할 수는 없지만, 시설권 존재 여부가 쟁점인 사안에서 존재여부는 통과지와 피통과지 소유자간 다툼을 통해 밝혀지는 것이 정석이라는 점에서, 이해관계인간의 확인재판 없이 바로 관할청 상대로 한 행정소송 형태의 청구는 받아들여지기 어려울 수 있다.

★ 수원지방법원 2021. 6. 10. 선고 2020구합76488 판결

1. 처분의 경위
가. 용인시 수지구 B 임야 508㎡ 중 468/2977 지분 및 C 임야 566㎡의 소유권자인 원고는 2020. 12. 2. 피고에게 C 지상 주택(이하 ‘이 사건 주택’이라 한다)에 대하여 급수공사를 시행하여 줄 것을 신청하였다.
나. 피고는 위 각 토지의 위치상 B 토지(이하 ‘이 사건 경유토지’라 한다) 지하를 경유하지 않고는 급수관시설 공사가 불가능하다고 보고, 2020. 12. 4., 같은 달 14. 원고에게 용인시 수도 급수 조례(이하 ‘용인시 조례’라 한다) 시행규칙 제2조 제1항에 따라 이 사건 경유토지 과반수 지분권자의 토지사용승낙서 및 인감증명서를 제출하여 줄 것을 요구하면서 위 서류 미제출시 급수공사 시행이 불가능함을 알렸다.
다. 원고는 위 나.항 기재 토지사용승낙서 및 인감증명서를 제출하지 않았고, 이에 피고는 2020. 12. 21. 원고에게 급수공사 시행신청의 거부처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라고 한다)을 하였다.
[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증의 1, 2, 갑 6, 13, 14, 16, 17, 18호증, 을 1, 2, 3호증의 각 기재 또는 영상, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 거부처분의 적법 여부
가. 원고의 주장
피고는 용인시 조례 제6조 제1항, 같은 조례 시행규칙 제2조 제1항 제5호를 근거로 하여 수도관이 통과하는 이 사건 경유토지 과반수 지분권자의 토지사용승낙서 제출이 없음을 이유로 급수공사를 거부하였으나, 위 규정은 민법 제218조 제1항 본문에 따라 수도 등 시설권을 가진 원고에게 적용되지 않는다. 이 사건 경유토지의 공유자는 48명이나 되므로 피고가 원고에게 위 경유토지 과반수 지분권자의 토지사용승낙서나 이에 갈음하는 승소판결문 등의 제출을 요구하는 것은 무리한 요구이다. 따라서 이 사건 거부처분은 위법하다.

나. 관계 법령
별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단
1) 먼저 피고가 이 사건 주택에 급수공사를 시행하기 위하여 이 사건 경유토지 공유자들의 동의가 필요한지 여부에 관하여 본다.
살피건대, 토지소유권의 범위는 지상뿐만 아니라 지하에도 미치므로, 피고가 이 사건 경유토지의 지하를 경유하여 급수시설을 설치하기 위해서는 이 사건 경유토지의 공유자들 중 과반수지분권에 해당하는 공유자들의 동의 또는 이에 갈음하는 사법상 또는 공법상 권원이 필요하다고 할 것이다.

2) 다음으로 원고의 주장대로 민법 제218조 제1항이 그와 같은 권원의 근거가 되는지 여부에 관하여 살피건대, 민법 제218조 제1항 제1문은 ‘토지소유자는 타인의 토지를 통과하지 아니하면 필요한 수도 등을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요하는 경우에는 타인의 토지를 통과하여 이를 시설할 수 있다’고 정하고 있는데, 만약 원고가 이 사건 경유토지를 경유하지 아니하면 이 사건 주택에 필요한 급수시설을 시설할 수 없거나 과다한 비용을 요한다면 원고는 위 규정에 기하여 일응 이 사건 경유토지 공유자들의 동의 없이도 급수시설을 시설할 권리가 있고, 피고로서는 원고의 그와 같은 권리에 기하여 이 사건 주택에 급수공사를 시행할 수 있다.
그러나 원고가 이 사건 경유토지를 경유하지 아니하면 이 사건 주택에 필요한 급수시설을 설치할 수 없거나 과다한 비용을 요하는지 여부는 원고와 이 사건 경유토지 공유자들과 사이의 상린관계에 따른 사법상 권리의 존부와 그 범위에 관한 확정의 문제로서 기본적으로 원고와 이 사건 경유토지 공유자들과 사이의 민사소송에서 선결적으로 정할 문제이고, 위 공유자들의 숫자가 많다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다.
뿐만 아니라 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 이 사건 경유토지를 경유하지 아니하면 이 사건 주택에 필요한 급수시설을 설치할 수 없거나 과다한 비용을 요하는지 여부가 다툼의 여지없이 명확하다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 민법 제218조 제1항의 규정만으로 바로 원고에게 급수시설권이 있다거나 용인시 조례 제6조 제1항 등이 적용되지 않는다고 보기는 어렵다.
위에서 살펴본 바와 같이 피고가 이 사건 경유토지 지하를 경유하여 급수시설을 설치하기 위해서는 이 사건 경유토지 공유자들 중 과반수지분권에 해당하는 공유자들의 동의나 이에 갈음하는 사법상 또는 공법상 권원이 필요하다고 할 것이고, 이 사건 거부처분의 적법 여부는 이 사건 거부처분 당시를 기준으로 판단해야 할 것인데, 당시 이 사건 경유토지의 공유자들 중 과반수지분권에 해당하는 공유자들이 동의하였음을 인정할 자료가 없고, 앞서 본 바와 같이 원고가 제출한 증거들만으로는 민법 제218조 제1항이 그와 같은 권원의 근거가 된다고 인정하기에 부족하므로, 피고가 이 사건 경유토지 공유자들의 동의가 없음을 이유로 원고의 급수시설 설치 신청을 거부하는 처분을 하였다고 하여 이를 위법하다고 볼 수는 없다.

라. 소결론
따라서 이 사건 처분은 적법하다.

<한경닷컴 The Lifeist> 최광석 로티스 최광석 법률사무소 변호사

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