법학계 "요건·절차 어긋난 불법 비상계엄"…내란죄 판단은 엇갈려

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법학계는 윤석열 대통령의 비상계엄 선포 행위를 헌법과 계엄법이 정한 계엄 선포의 요건과 절차를 따르지 않은 불법 행위로 규정했다. 다만 현직 대통령으로서 형사상 불소추특권 가진 윤 대통령을 처벌하기 위해 예외 사항인 내란죄를 적용하는 것이 적법한지에 대해선 학자마다 의견이 엇갈리고 있다.

4일 법조계에 따르면 헌법 제77조 제1항은 ‘대통령에게 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어 군사상 필요하거나 공공의 안녕질서를 유지하기 위해 계엄을 선포할 수 있다’고 정한다. 계엄법 제2조 제2항은 비상계엄 선포 요건을 ‘대통령이 전시·사변 또는 이에 준하는 국가비상사태시 적과 교전 상태에 있거나 사회질서가 극도로 교란돼 행정 및 사법 기능의 수행이 현저히 곤란한 경우’로 규정하고 있다.

법학계에서는 윤 대통령의 비상계엄 선포가 헌법과 계엄법이 정한 선포 요건을 갖추지 않아 법에 어긋난다고 보고 있다. 장영수 고려대 법학전문대학원 교수는 “비상계엄을 선포한 상황이 전시 사변 또는 그에 준하는 국가 비상사태이고, 군대를 동원해야 할 정도의 심각한 소요 상황으로 보여지지 않는다”며 “위헌 또는 위법한 계엄 선포”라고 말했다.

정치권 및 시민단체 등에서 대통령에게 부여된 형사상 불소추특권의 예외 사항인 내란죄를 적용해 윤 대통령에 대한 고소·고발이 이뤄지고 있지만, 내란죄를 적용해 윤 대통령을 수사하는 것이 적법한지에 대해선 법학자마다 다른 의견을 보이고 있다.

장 교수는 “형법상 내란죄가 구성되기 위해선 일정 지역을 점령해 국가 공권력이 작동하지 못하게 하고, 국헌 문란을 일으키는 폭동을 일으켜야 하는데 이런 정황은 보이지 않는다”고 지적했다. 그러면서 “국회의 계엄 해제 요구를 받아들인 점에서도 내란이라고 보기에 부족하다”고 설명했다.

이창현 한국외대 법학전문대학원 교수도 “비상계엄 상황에서 무장 군인을 투입한 것은 당연한 것”이라며 “판단을 잘못한 것일 뿐 형법상 내란죄 적용은 어렵다고 봐야 한다”고 말했다.

다만 군의 국회 진입이 국회의장이나 양당 대표를 체포하려는 시도로 확인된다면, 국회의 계엄해제 요구권을 방해하려 한 것으로 해석돼 내란죄로 볼 수 있다는 의견도 나온다. 한인섭 서울대 법학전문대학원 교수는 자신의 페이스북을 통해 "국회 기능 불능케 하는 자(군·경)는 모두 내란죄 공범이 된다"고 지적했다.

한 법학자는 “내란죄가 인정되면 탄핵 인정 가능성도 높아질 것”이라며 "인정되지 않더라도 탄핵 절차는 가능하다"고 전했다.

민경진/박시온/허란 기자 min@hankyung.com